辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽02民终6739号 上诉人（原审被告）：五常市盛福米业有限责任公司。

住所地：五常市民意乡草庙村。

法定代表人：王慧超，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何极，黑龙江何极律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福州米厂。

住所地：福州市鼓山镇樟林路166号。

法定代表人：程道杰，该厂厂长。

委托诉讼代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沙河口区满亿生活超市。

经营场所：辽宁省大连市沙河口区李家街道锦霞北园46L号1层公建。

个体工商户经营者：胡叶，男，汉族，1988年9月2日生，住浙江省温岭市。

上诉人五常市盛福米业有限责任公司（以下简称“盛福公司”）因与被上诉人福州米厂、沙河口区满亿生活超市（以下简称“满亿超市”）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初2674号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人盛福公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人福州米厂的一审诉讼请求，诉讼费由被上诉人福州米厂承担。

事实与理由：1.一审法院认定“稻花香”不属于产品的通用名称是错误的。

最高院（民再）374号民事判决不应作为参照，本案中上诉人提交了大量证据证明“稻花香”是五常大米的通用名称。

2.福州米厂没有生产销售稻花香牌大米。

福州米厂与中粮米业公司签订的商标许可合同，该公司仅仅是作为五常优质大米品的通用名称在使用。

3.福州米厂在福建，其加工生产的是南方水稻，与北方大米差别很大，消费者不宜产生混淆。

4.福州米厂的诉讼属于恶意诉讼。

5.“稻花香”作为产品的通用名称属于全社会。

被上诉人福州米厂答辩称，不同意上诉人的上诉请求。

事实和理由如下：被上诉人的“稻花香”商标不是通用名称。

上诉人在产品外包装上突出使用“稻花香”商标，构成不当使用，系商标侵权行为。

有关产品品种审定证书中标注的是“五优稻4号（原代号为稻花香2号）”。

上诉人在外包装上没有进行合理的标注，而是突出使用了“稻花香”，不构成正常标注品种。

被上诉人满亿超市未作答辩。

福州米厂向一审法院起诉请求：1.判令满亿超市停止销售侵犯福州米厂第1298859号注册商标专用权的产品的行为，盛福公司停止生产和销售侵犯福州米厂第1298859号注册商标专用权的产品的行为；

2.判令满亿超市、盛福公司共同赔偿福州米厂经济损失及维权合理支出共计120000元。

一审法院查明事实：1999年7月28日，福州米厂经国家工商行政管理局核准注册第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”文字字母组合注册商标（文字与字母成上下结构），核定使用商品类别为第30类“大米”。

注册有效期自1999年7月28日至2009年7月27日止，后经续展，注册有效期自2009年7月28日至2019年7月27日止。

2013年4月12日，福州米厂与福州恒丰米业有限公司签订《商标使用许可合同》，约定将案涉商标以普通许可使用方式授权福州恒丰米业有限公司使用，使用期限为2013年4月12日至2013年10月12日。

该合同于2013年10月11日经国家工商行政管理总局商标局审核备案。

福州米厂与中粮国际（北京）有限公司签订《商标使用许可合同》，福州米厂以普通许可使用形式授权中粮国际（北京）有限公司使用第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”商标，许可期限从2015年3月1日至2018年2月28日。

该合同于2015年12月13日经国家工商行政管理总局商标局审核备案。

满亿超市成立于2015年10月27日，经营者胡叶，经营场所位于辽宁省大连市沙河口区李家街道锦霞北园46L号1层公建，经营范围包括预包装食品、保健食品、日用品、文具、烟零售等。

盛福公司成立于2012年9月21日，住所地位于黑龙江省五常市民意乡草庙村，经营范围包括粮食收购、加工、销售等。

2017年1月4日，福州米厂的委托代理人蒋宏向大连市中山区公证处申请证据保全。

2017年2月25日，大连市中山区公证处的公证人员与福州米厂委托的代理人蒋宏来到辽宁省大连市沙河口区的“满亿生活超市”（据取证当天现场的招牌显示），公证人员对该店铺的外观进行了现场拍照。

福州米厂委托的代理人蒋宏在公证人员的监督下，以42元的价格购买外观标有“稻花香”字样的5千克大米一袋，现场取得无印章的“机打水单”两张。

购买行为结束后，委托代理人将所购买的上述商品和机打水单交给公证人员，公证人员对上述购买行为进行了现场记录。

上述购买行为载于（2017）大中证经字第302号公证书中。

庭审中，一审法院当庭启封上述公证书所附的案涉公证箱，公证箱中为一袋黄色主色调塑料袋包装的5公斤大米，在包装袋正面中间醒目位置以大号字体横向标注“稻花香”文字，并以红色衬底，下部有对应的“DAOHUAXIANG”拼音字母，包装袋上方标注了“真地稻”商标，底部标注有“五常市盛福米业有限责任公司”字样。

另查，2014年10月28日，福建省工商行政管理局认定福州米厂注册“稻花香DAOHUAXIANG”（注册证号：第1298859号）使用在30类大米商品上为福建省著名商标，有效期为2014年10月28日至2017年10月27日。

案外人五常市金福泰农业股份有限公司、福建新华都综合百货有限公司福州金山大景城分店、福建新华都综合百货有限公司与福州米厂就第1298859号“稻花香”注册商标的商标权权属产生纠纷，并诉至法院。

该案经过再审后由最高人民法院作出（2016）最高法民再374号民事判决书，该判决书认定案涉“稻花香”注册商标既不属于法定的通用名称，也不属于约定俗成的通用名称。

该民事判决已发生法律效力。

案外人湖北四通米业股份有限公司、上海乐惠米业有限公司分别于2016年10月25日、2017年3月24日向国家工商行政管理总局商标局申请撤销福州米厂第1298859号第30类“稻花香”商标在“大米”上的注册，该局均认为申请人提交的证据不足以证明第1298859号第30类“稻花香”商标已经演变成为“大米”商品的通用名称，未构成《中华人民共和国商标法》第四十九条规定的成为其核定使用的商品的通用名称情形，该局均决定驳回申请人的撤销申请，第1298859号第30类“稻花香”注册商标不予撤销。

案外人徐州人和居食品厂于2017年1月25日对第1298859号“稻花香”商标提出无效宣告请求，国家工商行政管理总局商标局评审委员会认为第1298859号“稻花香”商标具有一定知名度，显著性未丧失，申请人提交的证据尚不足以证明至本案审理时，争议商标已成为大米商品的通用名称，裁定第1298859号“稻花香”商标予以维持。

又查，2009年3月18日，黑龙江省农作物品种审定委员会出具的《黑龙江省农作物品种审定证书》记载：编号为黑审稻2009005，品种名称为“五优稻4号”，原代号为“稻花香2号”，选育单位为五常市利元种子有限公司，选育者为田永太等7人，推广区域为黑龙江省五常市平原自流灌溉区插秧栽培，该品种经区域试验和生产试验，符合推广优良品种条件，决定从2009年起定为推广品种。

再查，2015年4月21日，盛福公司经国家工商行政管理局核准注册第13382453号“真地稻”商标，注册有效期至2025年4月20日止。

该注册商标核定使用商品类别为第30类，核定使用商品为粗面粉、谷粉、米、面粉、谷类制品、西米等。

福州米厂就本案支付产品购买费42元、律师费10000元、公证费1000元。

一审法院认为，第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标虽经历过撤销程序和无效宣告程序，但最高人民法院、国家工商总局商标局、国家工商总局商标评审委员会在相应的案件中均未对“稻花香”属于商品通用名称予以认定，截至目前第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标仍然有效，福州米厂作为该商标的注册人，其合法权益应受法律保护。

他人未经许可，不得擅自在同一种或类似商品上使用与上述商标相同或近似的商标。

本案中，案涉大米属于第1298859号注册商标核定使用的商品范围。

将盛福公司生产、销售，满亿超市销售的案涉大米上使用的“稻花香”标识，与福州米厂注册在大米商品上的第1298859号注册商标对比，除文字大小、字体略有不同外，整体极其相似，属于在相同产品上使用近似商标，容易导致相关消费者产生混淆，构成商标法第五十七条第二项、第三项规定的侵害商标权行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

满亿超市主张其销售的被诉侵权商品来源于盛福公司，盛福公司对此予以认可，故满亿超市的合法来源抗辩成立，可以免除其赔偿责任。

关于盛福公司、满亿超市提出的“稻花香系五常优质大米的通用名称”的抗辩意见。

首先，“稻花香”不属于法定的通用名称。

依据法律规定或国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。

《主要农作物品种审定办法》第三十五条第三款规定，审定公告公布的品种名称为该品种的通用名称。

禁止在生产、经营、推广过程中擅自更改该品种的通用名称。

本案中，根据《黑龙江省农作物品种审定证书》记载，自2009年起，黑龙江省五常市平原自流灌溉区开始推广品种编号为黑审稻2009005的农作物，该品种原代号为“稻花香2号”。

经审定的品种正式名称是“五优稻4号”，而非“稻花香”。

因此，在涉案商标权在先的情况下，不能证明“稻花香”系法定通用名称。

其次，“稻花香”不属于约定俗成的通用名称。

相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。

约定俗成的通用名称一般以全国范围内的相关公众的通常认识为判断标准。

本案中，盛福公司、满亿超市未提供证据证明以全国范围内相关公众普遍的认识标准将“稻花香”列为约定通用名称，不足以认定“稻花香”是约定俗成的通用名称。

综上，“稻花香”不属于商品的通用名称。

第三，盛福公司对“稻花香”的使用是否系正当使用。

本院认为，被诉侵权商品上虽标注了“真地稻”商标，但该商标仅以较小的字体标注于商品包装上方，相较于位于中间位置的“稻花香”标识而言，“稻花香”更为醒目和突出，该种使用方式已明显超出客观描述商品的合理界限，容易导致消费者误认为是该产品的商标，系商标性使用。

法律虽未禁止标注品种名称及品种来源，但应该标注审定的品种正式名称“五优稻4号”，即使是标注原品种名称，也应该规范标注为“稻花香2号”，而不是“稻花香”，更不得突出使用。

综上，被控侵权商品对于“稻花香”的使用不属于商标法第五十九条规定的情形，盛福公司、满亿超市该抗辩意见没有事实及法律依据，不予支持。

关于赔偿数额。

实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。

福州米厂未能举证证明商标权人或商标使用权人因侵权行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额，盛福公司的违法所得亦无法查清，故综合考虑案涉注册商标的市场知名度、盛福公司的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度等因素确定赔偿数额。

福州米厂因盛福公司侵权行为所致经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定盛福公司的赔偿金额为60000元。

福州米厂主张超出部分，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条、第六十四条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款之规定，判决如下：一、被告五常市盛福米业有限责任公司立即停止生产、销售，被告沙河口区满亿生活超市立即停止销售侵犯福州米厂第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标专用权的商品；

二、被告五常市盛福米业有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿原告福州米厂经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计60000元；

三、驳回原告福州米厂的其他诉讼请求。

如被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2700元（原告已预交），由原告福州米厂负担1400元，被告五常市盛福米业有限责任公司负担1300元。

二审期间，上诉人提交的三组证据包括期刊文章、论文、惠农网行情介绍、惠农网知名度证据、公证书（2019）京国新信内经证字第04158号、公证书（2019）京国信内经证字第04159号等证据，拟证明稻花香系产品通用名称，且五常稻花香大米具有市场知名度。

被上诉人质证称，前述证据未提供原件，无法确认其真实性；

上诉人提供的学术杂志上刊登的信息、所载文章上均表述的是五常大米，作为地理标志产品的也是五常大米，并不能证明“稻花香”是法定的通用名称；

在我国“稻花香”并不特指大米，亦是酒产品的商标；

公证书仅体现了网络上有关稻花香的广告，只能说明广大发布者在发布广告时侵犯了被上诉人的商标权。

鉴于上诉人二审期间所提交的证据均为复印件，未提供证据原件，本院不予认证。

各方当事人对一审法院已查明的事实无异议，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷之诉。

依各方当事人的陈述及诉讼主张，本案二审的争议焦点为“稻花香”是否构成产品通用名称，上诉人生产、销售的案涉被诉侵权商品是否构成侵害注册商标侵权。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条之规定，“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

”在本案中，上诉人生产的被诉侵权商品外包装正面的中间醒目位置突出标注“稻花香”标识，该文字字号远远大于侵权商品上标注的其他文字字号。

最高人民法院在先生效判决认定“稻花香”既非法定的通用名称，并指明了对于“稻花香2号”种植加工出的大米应如何进行规范标注以表明品种来源且不得进行突出使用。

本案中被诉侵权产品外包装正面中间位置的“稻花香”，字号大于该版面内的其他文字，足以构成突出使用，有悖于通常表明品种来源的标注使用的合理界限，易被相关公众将“稻花香”识别为商标性使用，混淆了商品来源。

故上诉人关于不构成商标侵权的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。

上诉人应基于其前述侵权行为，依法承担赔偿责任。

关于上诉人主张福州米厂的诉讼属于恶意诉讼、稻花香”作为产品的通用名称属于全社会、南北方大米不宜产生混淆等上诉理由，均系上诉人主观观点，无有效证据佐证的情形下，因缺乏事实依据，不予支持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人五常市盛福米业有限责任公司负担。

本判决为终审判决。