北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京03刑终519号原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。

上诉人（原审被告人）杨光慧，男，43岁（1976年10月28日出生），出生地河南省；

因涉嫌犯销售非法制造的注册商标标识罪于2020年1月3日被羁押，同年2月11日被逮捕。

现羁押在北京市朝阳区看守所。

辩护人姚栋月，北京市华城律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）毛诗野，男，27岁（1992年12月15日出生），出生地河南省；

因涉嫌犯销售非法制造的注册商标标识罪于2020年1月3日被羁押，同年2月11日被逮捕。

现羁押在北京市朝阳区看守所。

原审被告人陈洪，男，48岁（1972年2月11日出生），汉族，出生地河南省；

因涉嫌犯销售非法制造的注册商标标识罪于2020年1月3日被羁押，同年2月11日被逮捕。

现羁押在北京市朝阳区看守所。

北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人杨光慧、陈洪、毛诗野犯销售非法制造的注册商标标识罪一案，于2020年8月7日作出（2020）京0105刑初1087号刑事判决。

宣判后，原审被告人杨光慧、毛诗野不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨光慧、毛诗野及原审被告人陈洪，听取辩护人的辩护意见，审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：被告人杨光慧伙同陈洪、毛诗野于2019年10月至2020年1月间，在北京市朝阳区金盏乡等地销售非法制造的贵州茅台、五粮液注册商标标识，后被民警查获。

民警在被告人杨光慧等承租的北京市朝阳区金盏乡东苇路甲×号院内两个库房、北京市朝阳区金盏乡东窑村工业区×号仓库内起获茅台酒瓶盖30000个、茅台酒手提袋10000个、五粮液厂徽20000个、五粮液瓶袋50000个等带有茅台、五粮液注册商标标识的包装材料共计55.1万余个，以及50年茅台酒包材500套、30年茅台酒包材500套等成套的茅台酒包装共计3.6万余套。

经鉴定，前述物品上的商标标识均系非法制造的注册商标标识。

被告人杨光慧、陈洪、毛诗野后被抓获归案。

被告人杨光慧、陈洪、毛诗野已签署《认罪认罚具结书》。

起获手机5部现在案。

上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的证人夏某、侯某、张某、李某的证言及辨认笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、起赃经过及照片、贵州茅台酒股份有限公司出具的鉴定证明表、商标注册证及营业执照、四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的鉴定证明书、商标注册证及营业执照等材料、房屋场地租赁合同、合同书及房屋租赁协议、到案经过、身份证明材料、被告人杨光慧、陈洪、毛诗野的供述等证据予以证实。

根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人杨光慧、陈洪、毛诗野明知是非法制造的注册商标标识而予以销售，情节特别严重，三被告人之行为已构成销售非法制造的注册商标标识罪，依法应予惩处。

北京市朝阳区人民检察院对被告人杨光慧、陈洪、毛诗野犯销售非法制造的注册商标标识罪的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。

被告人杨光慧在共同犯罪中起主要作用，系主犯；

被告人陈洪、毛诗野在共同犯罪中起次要作用，系从犯。

鉴于此次犯罪系未遂，且三被告人均认罪认罚，故对被告人杨光慧所犯罪行依法予以从轻处罚；

对被告人陈洪、毛诗野所犯罪行依法予以减轻处罚。

故判决：一、被告人杨光慧犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币十万元。

二、被告人陈洪犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币五万元。

三、被告人毛诗野犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币五万元。

四、在案之黑色诺基亚手机一部、金色飞利浦手机一部、蓝色飞利浦手机一部予以没收；

黑色飞利浦手机一部之变价款折抵被告人杨光慧的罚金；

黑色苹果手机一部之变价款折抵被告人毛诗野的罚金。

上诉人杨光慧的上诉理由是：其收售废品赚取差价，原判认定事实不清，量刑过重。

上诉人杨光慧的辩护人的主要辩护意见是：公安机关搜查、扣押笔录记载时间与事实不符，程序违法；

由被侵权单位出具鉴定意见，缺乏客观、公正性，且所出具的鉴定证明中鉴定手段、方法部分不明确，鉴定依据部分失效。

故原判认定事实不清，量刑过重。

上诉人毛诗野的上诉理由是：原判量刑过重。

二审审理期间，上诉人杨光慧、毛诗野及原审被告人陈洪均未提交新证据，杨光慧的辩护人申请通知鉴定人刘某、唐某出庭，拟证明被侵权单位出具的鉴定证明表的鉴定依据、手段、方法、对象、资质均不合法。

申请侦查人员吴昊原、彭兴争出庭，拟证明涉案三个仓库内物品的搜查、现场清点及扣押程序不符合法定程序，严重影响司法公正，且没有补正或作出合理解释，应予排除。

同时，申请二审法院开庭审理。

经二审审理查明的事实与一审相同。

一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。

对于上诉人杨光慧及其辩护人所提上诉理由、辩护意见及相关书面申请，本院综合评判如下：一、对于杨光慧所提其收售废品，不具有违法性认识的上诉理由。

经查，在案房东等人的证言与同案陈洪、毛诗野的供述均能一致证实杨光慧伙同陈洪、毛诗野租用仓库对外销售非法制造的茅台、五粮液酒的商标标识、包装等，杨光慧的上诉理由与在案证据明显不符，且违背常识、常情、常理，本院不予采纳。

二、对于杨光慧辩护人所提公安机关搜查、扣押笔录记载时间不合常理，应予排除；

被侵权单位出具的鉴定证明中鉴定手段、方法部分不明确，鉴定依据部分失效；

由被侵权单位出具鉴定意见，缺乏客观、公正性及要求公安人员、鉴定人出庭的申请、要求二审开庭审理的申请。

经查，商标权利人为了维护其商标和商品不受侵害，往往会投入较大的维护成本，其中包含一定的技术要素，用以鉴别商品真伪。

但是这类鉴别手段往往只有商标权利人掌握。

因为一旦为公众所知悉，势必会被犯罪分子利用来制造仿真产品，损害商标权利人利益。

因此，在认定涉案商品真伪的问题上，商标权利人出具的鉴定证明书具有当然的证明效力，除非有相反证据予以推翻。

辩护人仅就鉴定证明表中所载部分内容提出形式上的异议，并未提出实质性的相反证据予以反驳。

故对该项辩护意见，不予采纳。

对于辩护人所提公安人员搜查、扣押程序违法的问题，经讯问上诉人毛诗野，毛诗野供称其被抓捕后，被民警带至货物存放地，协助民警指认涉案仓库后，多位民警进场搜查，在民警搜查、清点涉案仓库时，其在场见证，搜查时长远超笔录所载时间。

故本案案发后，侦查人员对涉案仓库进行的搜查、扣押程序合法，惟在制作搜查、扣押笔录时，将笔录上的时间记录有误。

鉴于经二审法庭核实，涉案物证的收集过程的疑问，已经得到合理解释，可以作为定案的根据。

故辩护人所提程序违法，导致指控涉案物品数量不准确的辩护意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。

综上，对于辩护人所提证人、鉴定人出庭，二审开庭审理的申请，本院均不予支持。

本院认为，上诉人杨光慧、毛诗野及原审被告人陈洪明知是非法制造的注册商标标识而予以销售，情节特别严重，其行为均已构成销售非法制造的注册商标标识罪，依法应予惩处。

对于上诉人杨光慧、毛诗野及辩护人所提原判量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查，一审法院根据杨光慧、毛诗野等人的犯罪事实及在犯罪中的地位、作用，考虑未遂、主从犯区分等法定、酌定情节，已对三人分别予以从轻、减轻处罚。

二审要求再予从轻处罚，缺乏事实和法律依据。

故对该项上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。

北京市朝阳区人民法院根据杨光慧、陈洪、毛诗野犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人杨光慧、毛诗野的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。