江西省鄱阳县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣1128刑初292号 公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。

被告人倪文辉，男，1974年11月27日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，务工，户籍所在地广东省揭阳市普宁市。

曾因犯假冒注册商标罪，于2018年11月12日被广东省深圳市福田区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2020年1月17日被鄱阳县公安局刑事拘留；

2020年2月18日，经鄱阳县人民检察院审查批准逮捕，次日由鄱阳县公安局执行逮捕。

现羁押于鄱阳县看守所。

辩护人赵志华，江西湖城律师事务所律师。

辩护人杨彪，北京大成（广州）律师事务所律师。

被告人谢君君，男，1989年9月12日出生，汉族，山东省昌邑市人，初中文化，务工，户籍所在地山东省潍坊市昌邑市。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2019年12月17日被鄱阳县公安局刑事拘留；

2019年12月28日被鄱阳县公安局取保候审；

2020年7月23日，经本院决定逮捕，同月25日由鄱阳县公安局执行逮捕。

现羁押于鄱阳县看守所。

指定辩护人杨丽霞，江西赣鄱律师事务所律师。

江西省鄱阳县人民检察院以鄱检一部刑诉〔2020〕255号起诉书指控被告人倪文辉、谢君君犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年7月14日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

江西省鄱阳县人民检察院指派检察员孙胜元出庭支持公诉，被告人倪文辉及其辩护人赵志华、杨彪、被告人谢君君及其指定辩护人杨丽霞到庭参加诉讼。

在审理期间，鄱阳县人检察院于2020年8月6日建议延期审理，本院于2020年8月7日决定延期审理。

2019年9月4日，鄱阳县人民检察院建议恢复审理，本院于2020年9月7日裁定恢复审理。

现已审理终结。

江西省鄱阳县人民检察院指控： 2017年11月24日至2019年9月18日期间，被告人倪文辉在未经深圳市智峰商务运营有限公司授权许可情况下，从深圳市华强北望远数码城，收购假冒“OPPO、vivo”注册商标手机，销售给刘付帅，销售金额2094195元。

2017年11月5日至2019年9月18日期间，被告人谢君君在未经深圳市智峰商务运营有限公司授权许可情况下，从深圳市华强北望远数码城，收购假冒“OPPO、vivo”注册商标手机，销售给刘付帅，并代为发货，销售金额1246205元。

案发后，谢君君赔偿“OPPO、vivo”注册商标所有权公司损失300000元，取得该公司谅解，并向鄱阳县公安局退赃200000元。

2019年12月17日，谢君君到四平市公安局铁东分局投案自首；

2020年1月7日22时许，深圳市公安局福田枢纽公交派出所民警到倪文辉家中，告知倪文辉家属传唤倪文辉到派出所调查，家属通知倪文辉回家，民警将倪文辉传唤至派出所。

针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了相关证据证实。

公诉机关确认，被告人倪文辉、谢君君在未经深圳市智峰商务运营有限公司授权许可情况下，销售假冒“OPPO、vivo”注册商标手机，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人倪文辉具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十七条第一款之情节，被告人谢君君具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之情节。

公诉机关建议判处被告人倪文辉有期徒刑一年九个月，并处罚金；

建议判处被告人谢君君一年三个月，并处罚金。

提请本院判处。

被告人倪文辉对指控的犯罪事实和罪名无异议，认罪认罚，同时提出其共销售给刘付帅约1300部翻新手机，单部手机获利40-50元，共获利约60000元。

辩护人赵志华提出的辩护意见是：被告人倪文辉系自首，愿意退赃及缴纳罚金，认罪认罚，建议法庭对被告人从轻或减轻处罚。

被告人谢君君对指控的犯罪事实和罪名无异议，认罪认罚，同时提出其共销售给刘付帅约500-600部翻新手机，单部手机获利5-10元，共获利约6000元。

指定辩护人杨丽霞提出的辩护意见是：（1）被告人谢君君销售的手机系正品手机，公诉机关指控被告人销售假冒注册商标的手机证据不足。

（2）被告人谢君君系自首、认罪认罚，赔偿受害人损失，取得受害人谅解。

经审理查明，2017年11月24日至2019年9月18日期间，被告人倪文辉在未经深圳市智峰商务运营有限公司授权许可情况下，从深圳市华强北望远数码城，收购假冒“OPPO、vivo”注册商标手机，销售给刘付帅（另案处理），销售金额2094195元，被告人倪文辉销售单部手机获利约40-50元，共获利约60000元。

2017年11月5日至2019年9月18日期间，被告人谢君君在未经深圳市智峰商务运营有限公司授权许可情况下，从深圳市华强北望远数码城，收购假冒“OPPO、vivo”注册商标手机，销售给刘付帅，并代为发货，销售金额1246205元，被告人谢君君销售单部手机获利约5-10元，共获利约6000元。

另查明，2020年1月7日22时许，深圳市公安局福田枢纽公交派出所民警到倪文辉家中，告知倪文辉家属传唤倪文辉到派出所调查，后倪文辉家属电话通知倪文辉回家，民警将倪文辉传唤至派出所。

2019年12月17日，被告人谢君君到主动四平市公安局铁东分局投案。

又查明，案发后，被告人谢君君家属向鄱阳县公安局代为缴纳暂扣款200000元；

2019年12月27日，被告人谢君君由其家属代为赔偿“OPPO、vivo”注册商标所有权公司损失300000元，取得该公司谅解。

再查明，2018年11月12日，被告人倪文辉因犯假冒注册商标罪被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。

在此案中，于2018年3月31日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年5月2日被深圳市公安局福田分局刑事拘留取保候审。

2020年1月8日至16日，被告人倪文辉被临时羁押在深圳市福田区看守所。

上述事实，有下列证据予以证实： 1.书证 （1）被告人基本情况，证明：倪文辉，1974年11月27日出生，家住广东省普宁市片**；

谢君君，1989年9月12日出生，，家住山东省昌邑市 （2）抓获经过，证明：倪文辉于2020年1月7日22时53分许，在深圳市福田区民警出示工作证后，询问该住户，其表示是倪文辉的家属，民警表示要传唤倪文辉到派出所调查，其家属便通知倪文辉回家配合民警工作。

随后倪文辉返回深圳市福田区后，民警确认其身份后将其传唤到派出所；

2019年9月9日，民警分析出被告人谢君君在四平市，民警驱车赶往四平请求四平市公安局铁东分局协助时，谢君君前来投案自首，同时对为同案犯刘付帅提供翻新机的行为供认不讳。

（3）刑事判决书，证明：倪文辉于2018年11月12日因犯假冒注册商标罪被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；

在此案中，被告人倪文辉于2018年3月31日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年5月2日被深圳市公安局福田分局刑事拘留取保候审。

（4）短信、彩信、通话记录，证明：倪文辉手机家庭短号66339，其子倪林彬家庭短号6333，2020年1月7日22时37分，倪林彬主叫倪文辉电话，证明倪文辉是其儿子打电话叫回家的。

（5）支付宝主体数据，证明：倪文辉、谢君君、刘付帅的支付主体信息。

（6）转账记录，证明：2017年11月24日至2019年9月18日，刘付帅使用ｂｅｎ×××＠163.ｃｏｍ支付宝向倪文辉135××××6339的支付宝账户转账224次，金额1683945元；

2018年11月8日至11月25日，刘付帅使用ｂｅｎ×××＠126.ｃｏｍ支付宝向倪文辉135××××6339的支付宝转账20次，金额410250元，共转账244次，总金额2094195元。

刘付帅向谢君君转账，2017年11月5日至2019年9月12日，共向谢君君100×××＠ｑｑ．ｃｏｍ的支付宝账号转账29笔，转账金额138019元；

2019年5月16日至2019年9月18日，共向谢君君185××××2543支付宝账号转账104笔一转账金额1128186元，合计总转账133笔，总转账金额1266205元。

（7）微信聊天记录，证明：刘付帅通过微信告知倪文辉、谢君君自己需要什么品牌、型号的手机，两人再将收购的手机销售给刘付帅。

（8）出所登记表，证明：倪文辉于2020年1月8日至16日临时羁押在深圳市福田区看守所。

（9）未授权证明，证明：从未授权“华帅数码通讯”生产、销售和储存任何标有“OPPO”注册商标的产品。

（10）授权委托书，证明：授权人：0PPO广东移动通信有限公司，被授权人：深圳市智峰商务运营有限公司，代为鉴定假冒产品开具鉴定证明。

代为开具委托人产品价格证明及未授权证明，代为提出对价格评估的申请和异议；

本授权书有效期自签署之日起至2019年12月31日止。

附：两家公司营业执照，商标注册证材料。

（11）授权委托书，证明：授权人：维沃移动通信有限公司（下称我公司），被授权人：深圳市智峰商务运营有限公司，代为鉴定假冒产品开具鉴定证明。

代为开具委托人产品价格证明及未授权证明，代为提出对价格评估的申请和异议；

本授权书有效期自签署之日起至2019年12月31日止。

附：两家公司营业执照，商标注册证（vivo）材料。

（12）和解协议，证明：谢君君由其家属代为赔偿OPPO公司商标损失30万元。

（13）谅解书，证明：OPPO公司就谢君君该案进行谅解，不在追究民事赔偿事项。

（14）违法犯罪记录查询情况，证明：截止到2019年12月17日3时31分，未发现谢君君有违法犯罪记录。

（15）中国农业银行回执，证明：2019年12月27日，谢君君的妻子刘爽向鄱阳县财政局账户转账20万元，证明已退赃。

（16）情况说明，证明：关于你院提出的对“华帅数码通讯销售假冒注册商标的商品案”中所有扣押的涉案手机进行司法鉴定，确定其是否为伪劣产品一事，我大队与鄱阳县市场和质量监督管理局负责执法的陈凯（138××××6186）大队长联系，得到的答复是县级没有鉴定电子类产品是否属于伪劣产品的资质，后我大队致电江西省产品质量监督检测院（0791-88308333），该院是江西省市场和质量监督管理局指定专门负责鉴定的机构，但得到的答复也为无法鉴定电子类产品。

2.证人陈某证言，证明：2019年8月19日上午，陈某在淘宝网的华帅数码通讯的店铺购买了一部ｏｐｐｏＲ15的白色手机，价格为1618元，该手机为翻新机。

3.同案犯刘付帅的供述，证明：（1）2018年底至今，刘付帅在淘宝经营一家“华帅数码通讯”网店销售oppo、vivo品牌“翻新机”，“翻新机”是指在二手机（一般是主板和屏幕一体，后壳可拆卸的这类手机）的基础上，不更换主机，只更换后背壳，通过清洁手机表面灰尘、贴膜等方式，使“加工”后的手机看起来跟全新手机一样，接着通过查看手机串号，并制作成机身标（机身标上有串号的数字），然后制作假的进网许可证贴，将机身标和进网许可证贴在手机背面，就这样“翻新机”就“加工”完成了。

接着，将手机、配件（充电器、数据线、耳机）放在包装盒内，最后将包装盒封包，以上这些过程都是我的“上家”弄的，我是将封包后的“翻新机”出售给淘宝买家：手机壳（至少有oppo、vivo商标）、机身标、进网许可证、包装盒（上印有oppo、vivo商标及图样）、配件（充电器、数据线、耳机）等都是假的，不过充电器、数据线、耳机配件虽然不是原装、正规授权购买的，但是都是新的，可以使用的。

“全新机”是指已经封包好了的，没有拆开过的，“全新机”是从市场上采购而来的，是原装的。

（2）刘付帅从谢君君那里采购OPPOR15、OPPOR17、VIVOX21和VIVOX23四种型号手机的货款，谢君君卖给刘付帅的都是“全新机”。

刘爽是谢君君的老婆，这两个支付宝号都是谢君君在使用。

刘付帅与谢君君销售的转账金额共计1266205元。

（3）刘付帅是在深圳华强北望远数码城找充新机货源的时候认识的倪文辉，刘付帅与倪文辉销售的转账金额共计2094195元。

4.被告人供述与辩解 （1）被告人倪文辉的供述与辩解，证明：倪文辉从2017年11月左右开始为刘付帅提供“翻新机”，刘付帅通过支付宝转账的方式与倪文辉结账，共转账2094195元。

（2）被告人谢君君的供述与辩解，证明：谢君君与刘付帅系表兄弟关系，之所以为刘付帅提供翻新机，一是因为碍于双方系亲戚关系，二是因为可以挣点钱。

刘付帅用微信联系告诉谢君君翻新机的型号，谢君君就到市场上寻找，找到后，如果刘付帅确定要，谢君君就会买下来，通过快递发货给买家。

刘付帅通过支付宝转账的方式与谢君君结账，共转账1246205元。

5.鉴定意见 （1）鉴定证明、价格证明，证明：经深圳市智峰商务运营有限公司鉴定，报案人陈某在淘宝网“华帅数码通讯”（订单编号：585103170674470387）的店铺所购买的一部带有“ＯＰＰＯ”确标的产品为假冒“ＯＰＰＯ”注册商标的产品，销售价2999元／部。

（2）鉴定证明/价格证明，证明：经深圳市智峰商务运营有限公司鉴定，在案扣押的一批带有“OPPO”“vivo”商标的产品为假冒“OPPO”“vivo”注册商标的产品，销售价“OPPO”R17/8G型号2799元/部、“OPPO”R17/6G型号2699元/部、“OPPO”R15/6G型号2599元/部“vivo”X23/8G型号2998元/部。

6.辨认笔录 （1）刘付帅2019年9月19日辨认笔录，证明：辨认人刘付帅将全部照片认真仔细地看过后指出，照片中的12号男子谢君君就是微信号为“junjun1651”的男子。

（2）倪文辉2020年1月17日辨认笔录，证明：辨认人倪文辉将全部照片认真仔细地看过后指出，照片中的6号男子刘付帅就是微信号为“liunian201656”的男子。

上述证据，经庭审举证、质证、查证，来源合法、内容客观真实，与本案有关联性，其证明效力予以确认。

本院认为，被告人倪文辉、谢君君销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大，其行为已触犯刑律，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。

被告人倪文辉经电话告知后自动到案，且如实供述了主要的犯罪事实，应认定为自首，依法可从轻或减轻处罚；

被告人谢君君案发自动到案，且如实供述了主要的犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。

被告人倪文辉、谢君君能够主动退缴违法所得，积极缴纳罚金，酌情从轻处罚。

被告人谢君君与商标所有公司达成和解协议，取得谅解，酌情从轻处罚。

被告人倪文辉在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑。

被告人倪文辉一人犯有数罪，应数罪并罚。

被告人倪文辉、谢君君均认罪认罚，依法从宽处罚。

公诉机关所提量刑建议无明显不当，依法应予以采纳，被告人谢君君经山东省潍坊市昌邑市司法行政机关进行社会调查评估，适用社区矫正对所居住社区无重大不良影响，故决定对被告人谢君君宣告缓刑。

关于辩护人赵志华提出的被告人倪文辉具有自首、认罪认罚等量刑情节的诸多辩护意见，经查属实，予以采纳。

关于指定辩护热杨丽霞提出的指控被告人谢君君犯销售假冒注册商标的商品罪证据不足的辩护意见，经查，被告人谢君君的庭前供述及被告人谢君君与同案犯刘付帅的微信聊天记录，均证实被告人谢君君销售翻新机给同案犯刘付帅，故对指定辩护人的该辩护意见不予采纳；

对指定辩护人杨丽霞的其他辩护意见，经查属实，予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十二条、第七十三条、第七十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304刑初1228号刑事判决书对被告人倪文辉犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月、缓刑一年，并处罚金人民币二万元的缓刑部分。

二、被告人倪文辉原犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；

现犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；

数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十二万元；

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月17日起至2021年9月5日止。

本案临时羁押9日及前案羁押33日已折抵。

罚金已缴纳。

） 三、被告人谢君君犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；

（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。

罚金已缴纳。

） 四、被告人倪文辉在案退缴的违法所得六万元，予以没收，上缴国库；

被告人谢君君在案暂扣款二十万元，其中六千元系违法所得，予以没收，上缴国库；

剩余款项，由扣押机关依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。