山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终1095号 上诉人（原审被告）：聊城市东昌府区鲁巧风干鲜水果店，住所地：聊城市东昌府区柳园街道办事处文化西路。

经营者：鲁巧风。

委托诉讼代理人：孙兰花，聊城东昌南天法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：刘桂敏，聊城东昌南天法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：海南纯绿农业研发有限公司，住所地：海南省东方市火车站出口南侧12#24层2403。

法定代表人：郑建军，总经理。

上诉人聊城市东昌府区鲁巧风干鲜水果店（以下简称鲁巧风干鲜水果店）因与被上诉人海南纯绿农业研发有限公司（以下简称海南纯绿公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初4713号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。

上诉人鲁巧风干鲜水果店的经营者鲁巧风及其委托诉讼代理人孙兰花、刘桂敏到庭参加诉讼，被上诉人海南纯绿公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。

本案现已审理终结。

鲁巧风干鲜水果店上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1581民初4713号民事判决或者依法改判因上诉人无过错不承担赔偿责任；

2.依法将本案移送有管辖权的法院重新审理；

3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。

（当庭撤回第二项诉讼请求）事实和理由：一、原审法院存在严重程序违法。

上诉人于2020年12月1日收到一审法院电子送达的被上诉人的起诉状及载明的2020年12月10日14点30分的开庭传票。

依照《中华人民法院民事诉讼法》第113条的规定：“被告应在收到起诉状之日起15日内提出答辩状”。

一审法院在答辩期内径行缺席开庭系严重违反法定审判程序。

在15天的答辩期限内被告仅仅是可以不提交书面的答辩状，但是被告并没有因此丧失答辩期限上的实质权利。

上诉人认为，必须经被告明确同意，否则就不能在15天的答辩期内开庭，更不能在15天的答辩期内缺席判决，否则，违反程序法的相关规定。

二、根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法第十三条、第五十二条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖，上诉人经营店铺在东昌府区，经营者居住地也在东昌府区，即无论居住地还是经营地均不在一审法院辖区。

故本案一审法院不具有管辖权。

一审法院径行缺席审理并判决，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，显属程序违法，请求二审法院撤销一审判决。

三、一审判决认定上诉人销售的“玫珑”、“玫瓏”蜜瓜，侵害了上诉人的商标权与事实不符。

1、上诉人所销售的蜜瓜侵害其商标权，系侵权主体认定错误。

侵犯商标权的主体是造假者不是鲁巧风干鲜水果店，上诉人仅是商品经销人，上诉人不存在侵害被上诉人的商标权。

上诉人所经营的商品是从合法的商品批发市场进的货，有合法的来源。

上诉人对所销售商品是否侵犯商标权并不知情，也没有具备辨别真假的能力和水平。

上诉人无主观故意，不是知假卖假。

该商标既不是上诉人制作亦不是上诉人粘贴上去的。

2、由于一审法院剥夺了上诉人所享有的民事权利，导致上诉人在一审未能陈述、澄清事实，一审法院仅凭被上诉人的一面之词，将未经质证的“证据”作为认定上诉人对被上诉人构成侵权，显属不当，违背了《民诉法》规定的证据规则，侵犯了上诉人的权益。

3、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人7000元损失证据不足，且显示公平、公正，上诉人在聊城市东昌府区××路××花园小区经营不足十平方的干鲜水果店，当时仅在聊城瓜果市场进了一箱瓜，共6个瓜，卖了四个，坏了两个，经营额共计不足100元，判决上诉人赔偿7000元实在不公平，现该商铺因故早已停业，上诉人未给被上诉人造成经济损失。

综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。

海南纯绿公司未到庭未答辩。

海南纯绿公司向一审法院诉讼请求：1、判令被告鲁巧风干鲜水果店立即停止侵犯原告第10995693号“玫珑”、第30772058号“玫瓏”商标专用权的行为；

2、被告赔偿原告经济损失3万元（包含合理费用）；

3、被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：原告海南纯绿公司于2013年9月28日注册了第10995693号“玫珑”商标，有效期至2023年9月27日；

于2019年4月7日注册了第30772058号“玫瓏”商标，有效期至2029年4月6日，两商标核定使用商品均为第31类甜瓜、新鲜水果等。

2019年8月26日，深圳市安盾知识产权服务有限公司受海南纯绿公司委托，转委托徐州壹道知识产权服务有限公司向江苏省徐州市徐州公证处申请保全证据公证。

27日下午，公证员陈某公证人员崔某及徐州壹道知识产权服务有限公司工作人员刘某来到位于聊城市东昌府区××路××花园小区旁的“干鲜水果店”，该店面悬挂的执照显示名称为：聊城市东昌府区鲁巧风干鲜水果店，刘某以普通消费者的名义在该店面内购买了“玫珑”蜜瓜一个，并由刘某将用手机支付的信息进行截图。

刘某对所购物品进行拍照得照片四张，由公证处将所购物品的外包装拆掉，将拆掉的外包装加贴封条。

江苏省徐州市徐州公证处对上述过程出具了（2019）徐徐证民内字第6266号公证书。

根据公证书记载，封存的物品为标有“玫珑”标识的水果腰封一个。

经当庭比对，原告提交的水果腰封上有微信二维码，而被控侵权腰封上没有。

另查明，被告鲁巧风干鲜水果店成立于2015年8月6日，系个体工商户，经营者系鲁巧风。

一审法院认为:原告海南纯绿公司对第10995693号“玫珑”、第30772058号“玫瓏”商标依法享有商标专用权，其有权禁止他人在与该商标核定商品甜瓜等相同或类似的商品上使用与“玫珑”、“玫瓏”相同或近似的标识。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

原告提交了（2019）徐徐证民内字第6266号公证书，用以证明被告鲁巧风干鲜水果店销售了被控侵权蜜瓜，该公证书记载该店铺内悬挂的执照名称为“聊城市东昌府区鲁巧风干鲜水果店”即本案被告。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

所以在被告未到庭未提交证据推翻的情况下，可以认定被告鲁巧风干鲜水果店销售了被控侵权蜜瓜。

被告鲁巧风干鲜水果店销售的蜜瓜在腰封上以大字体标注有“玫珑”标识，起到了区分商品来源的作用，属于商标意义上的使用。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

经比对，被控侵权蜜瓜上的腰封标有的“玫珑”标识，与原告第10995693号“玫珑”商标汉字相同，仅字形略微不同，两者在视觉上基本无差别，构成相同。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

经比对，被控侵权蜜瓜腰封上的“玫珑”标识与原告的第30772058号“玫瓏”商标第一个汉字相同，字形略微不同，第二个汉字仅为繁简之分，二者读音、含义相同，整体上构成近似，易使相关公众产生混淆。

经当庭比对，被告销售的蜜瓜上使用的腰封没有微信公众号，而原告使用的商品腰封上有微信公众号，故被控侵权蜜瓜使用的腰封并非来自原告。

被控侵权蜜瓜与原告商标“玫珑”、“玫瓏”核定使用商品“甜瓜”系相同商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，属侵犯注册商标专用权，第（一）项规定：未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，故被告鲁巧风干鲜水果店销售的蜜瓜腰封上使用了与原告“玫珑”商标相同的商标以及与“玫瓏”商标近似的商标，属于侵犯原告注册商标专用权的商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定：销售侵犯注册商标专用权的商品，属侵犯注册商标专用权。

故被告鲁巧风干鲜水果店销售侵犯原告“玫珑”、“玫瓏”商标专用权的蜜瓜，亦侵犯了原告的商标专用权，应承担停止侵权的责任。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

故结合被告侵权行为的性质、原告维权的合理开支等，本院综合确定被告鲁巧风干鲜水果店赔偿原告海南纯绿公司经济损失及合理开支共计7000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一、二款、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下： 一、被告聊城市东昌府区鲁巧风干鲜水果店立即停止销售侵犯原告海南纯绿农业研发有限公司第10995693号“玫珑”、第30772058号“玫瓏”商标专用权的蜜瓜；

二、被告聊城市东昌府区鲁巧风干鲜水果店自本判决生效之日起十日内赔偿原告海南纯绿农业研发有限公司经济损失及合理开支共计7000元；

三、驳回原告海南纯绿农业研发有限公司其他诉讼请求。

案件受理费550元，减半收取计275元，由聊城市东昌府区鲁巧风干鲜水果店负担。

本院二审期间，上诉人鲁巧风干鲜水果店提交证据一、一审开庭的通知和开庭传票，送达时间为2020年12月1日，开庭时间为2020年12月10日，拟证明一审法院对该案件的审理程序违法，剥夺了上诉人作为被告15天答辩期的权利；

证据二、上诉人拍摄的“二刚精品果品批发”门头照片打印件一张，拟证明上诉人出售的案涉甜瓜的来源。

本院对证据一的认定在本院认为中论述，证据二系上诉人自行拍摄，真实性与关联性无法确认，对该证据不予认定。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，关于本案一审诉讼程序是否违法。

一审法院适用简易程序对本案进行审理，《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十六条第一款规定，适用简易程序案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但不得超过十五日。

被告要求书面答辩的，人民法院可在征得其同意的基础上，合理确定答辩期间。

由此可知，适用简易程序审理的民事案件的答辩期限并未强制规定为15日，一审法院并未违反法定程序。

关于上诉人鲁巧风干鲜水果店是否侵犯了被上诉人海南纯绿公司第10995693号“玫珑”、第30772058号“玫瓏”商标专用权。

根据查明的事实，（2019）徐徐证民内字第6266号公证书对海南纯绿公司从鲁巧风干鲜水果店处购买被控侵权蜜瓜的过程进行了公证。

经一审法院比对，被控侵权蜜瓜上的腰封并非来自被上诉人，腰封上标有的“玫珑”标识，与原告第10995693号“玫珑”商标构成相同，与第30772058号“玫瓏”商标构成近似，易使相关公众产生混淆，侵犯了被上诉人的商标专用权。

上诉人称该商标不是上诉人制作或粘贴，不构成侵权。

但《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定：销售侵犯注册商标专用权的商品，属侵犯注册商标专用权。

故上诉人鲁巧风干鲜水果店销售侵犯原告“玫珑”、“玫瓏”商标专用权的蜜瓜的行为，亦侵犯了被上诉人的商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

关于一审法院判定鲁巧风干鲜水果店赔偿海南纯绿公司经济损失与合理开支7000元是否适当的问题。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，双方均未提交有效证据证明侵权所得和实际损失，一审法院综合上诉人侵权行为的性质、被上诉人维权的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为7000元，并无不当。

故鲁巧风干鲜水果店主张一审判决赔偿数额过高的理由，缺乏证据支持，本院不予采信。

综上所述，上诉人鲁巧风干鲜水果店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由聊城市东昌府区鲁巧风干鲜水果店负担。

本判决为终审判决。