重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民初381号原告：重庆格上建材有限公司，住所地重庆市璧山区广普镇大石塔三社，统一社会信用代码91500227053238573K。

法定代表人：张扬，总经理。

委托诉讼代理人：郭桂林，重庆中流知识产权代理事务所（普通合伙）律师。

委托诉讼代理人：杨砚池，重庆西商律师事务所律师。

被告：青岛杰良洋新型建材有限公司，住所地青岛市城阳区城阳街道大周村社区，统一社会信用代码913702147702983338。

法定代表人：于克勤，董事长。

委托诉讼代理人：吴锦华，重庆矩沃律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王银银，重庆矩沃律师事务所律师。

被告：重庆小西节能建筑工程有限责任公司，住所地重庆市江**红盛路**14-1，统一社会信用代码91500105MA5U79JG81。

法定代表人：隋福利，执行董事。

原告重庆格上建材有限公司（以下简称“格上公司”）与被告青岛杰良洋新型建材有限公司（以下简称“杰良洋公司”）、被告重庆小西节能建筑工程有限责任公司（以下简称“小西公司”）侵害实用新型专利权纠纷一案。

本院于2019年4月29日受理后，依法适用普通程序，于2020年8月27日公开开庭进行了审理。

原告格上公司的委托诉讼代理人杨砚池，被告杰良洋公司的委托诉讼代理人吴锦华、王银银到庭参加了诉讼，被告小西公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告格上公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告小西公司立即停止销售专利侵权产品；

二、判令被告青岛杰良洋公司立即停止制造、销售专利侵权产品；

三、判令被告杰良洋公司赔偿经济损失100万元；

四、判令被告杰良洋公司承担本案的诉讼费，并承担原告为此诉讼所支出的其他一切费用，包括但不限于诉讼代理费等相关费用10万。

事实和理由：原告成立于2012年9月6日，自2013年起对建筑外墙饰面工程中阳角保护进行研发，研发成功后提出专利申请，并于2016年7月27日获得授权，专利号为ＺＬ20162014××××.1（以下简称“涉案专利”），专利名称为阳角条及包含其的阳角结构，该专利至今合法有效。

2019年4月19日，原告代理人在位于重庆两江新区公司的办公场所购买了三根涉案产品，并对此过程进行了公证。

经过询问，小西公司所销售涉案产品是在杰良洋公司处所购，并提供了购买合同照片及发票复印件。

原告通过互联网查询了杰良洋公司的官方网页，该网页上显示其制造和销售涉案产品。

原告在淘宝网查询到良洋公司的销售网店，该网店上涉案产品月销售9500件以上，单价约2.40元。

另据行业常识，涉案产品主要以线下销售为主，线上销售所占整体销售额不足2%。

原告对所购买涉案产品进行分析，发现其涉嫌侵犯涉案专利的权利要求1-3。

故杰良洋公司制造、销售以及小西公司销售的产品落入涉案专利的保护范围。

两被告的侵权行为致使原告遭受了极大的经济损失，现诉至人民法院，请求判如所请。

被告杰良洋公司辩称：一、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条规定，提起侵犯实用新型专利权诉讼的原告，应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。

根据前述规定，原告应当出具检索报告，否则不能证明涉案专利实际上符合专利权的条件；

原告申请的涉案专利权利要求书1-3条存在特征不明确、范围过广，保护范围不明确，缺乏新颖性和创造性等情形，属于非必要技术特征，不应当纳入保护范围。

二、杰良洋公司拥有涉案产品的实用新型专利，名称为“一种外墙施工用的海棠角”、专利号为ＺＬ20192033××××.4的实用新型专利，该专利的申请日为2019年3月15日，授权公告日为2019年12月27日，其在该专利权保护范围内生产、销售产品，实施的系其自有的现有技术，不存在侵犯原告专利权的情形。

同时，杰良洋公司的前述专利与涉案专利在专利内容摘要及权利要求书方面不存在重合、覆盖部分，系两个完全不同类型的专利产品，故原告主张杰良洋公司侵权无事实依据。

三、被诉侵权产品的“海棠角”技术方案与原告的“阳角”专利的技术特征不同：1.阳角条的特征是边，而海棠角的特征是板，按照通常的理解，板比边更宽也更稳固。

2.阳角条的长度特征为固定的长度，而被诉侵权产品的长度技术特征护板为连接板宽度的1／6-1／5即可，未明确固定的宽度，与阳角条的特征相比更具灵活性。

3.原告的权利要求书未将定位孔列入保护范围，而被诉侵权产品的重要技术特征即在于三排多形状定位孔。

四、杰良洋公司长期从事墙体护角类产品的研究，在业内属于领军企业，拥有多份相关实用新型专利证书，无需采用原告的专利技术。

五、杰良洋公司在原告获得实用新型专利前已经开始生产、销售海棠角，依法不视为侵犯专利权。

杰良洋于2012年12月6日于黄石锦辉塑胶模具有限公司签订了《模具合同》，购买了生产“海棠角”护角的模具，《模具合同》的附图绘制的模具图形与被诉侵权产品一致，结合杰良洋举示的多家购买“海棠角”客户的情况说明，足以证明在原告获得涉案专利前，已经掌握了“海棠角”的生产技术，并开始在全国范围内销售。

即便认定被诉侵权产品与案涉专利产品是相同产品或使用的是相同方法制造的，亦属于专利法第六十九条第二款规定的不视为侵权专利权的情形。

六、原告请求杰良洋公司赔偿经济损失100万元无事实、法律依据。

1.杰良洋公司在淘宝网上售卖已经获得专利权的产品并不侵权。

2.原告依据淘宝网销量作为损失依据不合理，线上与线下销售的比例不能仅通过推测确定，在计算损失时不应当按照产品售价计算，应当扣除产品成本。

3.原告主张杰良洋公司侵权，应当举示证据证明被诉侵权产品如何给原告的经营活动造成经济损失，损失的数量、来源、依据及损失的计算方式。

被告小西公司未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。

当事人围绕诉讼请求向本院依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

就双方当事人对真实性无异议的证据，本院依法确认均具有证据资格并在卷佐证；

对于被告杰良洋公司举示的《模具合同》及《关于青岛杰良洋新型建材有限公司生产、销售海棠角的情况说明》的真实性，以及原、被告所举示证据的关联性和证明力，本院结合全案综合认定。

本院经审理查明：一、关于原告诉请保护专利权的基本法律状况原告格上公司于2016年2月26日向国家知识产权局申请名称为“阳角条及包含其的阳角结构”的实用新型专利，并于2016年7月27日获得授权公告，专利号为ＺＬ20162014××××.1。

原告向法院提交缴纳本案专利年费的收费收据，证明其已按期缴纳了专利年费，该专利目前处于有效状态。

二、关于原告指控被告侵害其实用新型专利权的事实原告格上公司指控被告杰良洋公司实施制造、销售及被告小西公司销售被控侵权产品的行为，侵害其实用新型专利权，并向本院提交了（2019）渝中信证字第5826号公证书、实物及（2019）渝中信证字第6972号公证书。

根据（2019）渝中信证字第5826号记载，2019年4月23日上午，公证员与公证工作人员周某及原告的委托代理人郭桂林共同来到位于重庆市两江新区高科.麒麟座车库，乘电梯到达12楼。

在郭桂林的带领下来到1208室，观察到该室悬挂有“重庆小西节能建筑工程有限责任公司”的字牌。

郭桂林在该公司购买了三根产品，共计消费人民币24元，并取得收据一张，收据上显示收款事由为“ＰＶＣ海棠角”。

离开该办公楼后观察到该幢楼的外墙上标有“麒麟座Ｃ”的字样，门牌号显示为黄山大道中段53号附2楼，在此过程中，公证员用自有的手机进行拍照。

购买的3根“ＰＶＣ海棠角”有公证员带回公证处办公室剪断后拍照并密封交由郭桂林保管，收据由公证员复印并密封后交由郭桂林保管，照片共计36张由公证员在“重庆市江北区洋溪文印服务部”进行打印。

根据（2019）渝中信证字第6972号公证书所载，原告的委托代理人郭桂林于2019年4月29日来到公证处申请保全证据。

在公证员与公证工作人员韦霞的监督下，郭桂林于当日下午在公证员的电脑上进入“青岛杰良洋新型建材有限公司”的页面进行操作，并对相关页面及产品、店铺等截图，上述操作过程均通过电脑桌面上的“ＣｕｔｅＳｃｒｅｅｎＲｅｃｏｒｄｅｒＦｒｅｅＶｅｒｓｉｏｎ”录像软件全程录像。

操作结束后，韦霞将上述视频刻录入光盘，并进行打印。

三、关于被控侵权产品使用的技术方案与授权专利技术的比对情况原告在本案中当庭明确要求保护的实用新型专利权的范围为权利要求1、2和3，其于2020年9月14日向本院申请在本案中放弃对权利要求3的保护。

“阳角条及包含其的阳角结构”实用新型专利的权利要求1和2所记载的技术特征为：1.阳角条，其特征在于：包括两条阳角边，两条所述阳角边所形成的夹角适配于建筑基层的阳角；

以及两条装配边所形成的夹角角尖与两条所述阳角边所形成的夹角角尖相对。

2.根据权利要求1所述的阳角条，其特征在于：所述装配边的长度为3mm-30mm。

原告将权利要求1和2所记载的技术特征分解如下：A、包括两条阳角条；

B、两条所述阳角条所形成的夹角适配于建筑基层的阳角；

C、两条装配边所形成的夹角角尖与两条所述阳角边所形成的夹角角尖相对；

D、所述装配边的长度为3mm-30mm。

原告当庭举示了被诉侵权实物。

经当庭将被诉侵权技术与原告授权专利技术进行比对，原告认为被诉侵权技术具备如下技术特征：a、包括两条阳角条；

b、两条所述阳角条所形成的夹角适配于建筑基层的阳角；

c、两条装配边所形成的夹角角尖与两条所述阳角边所形成的夹角角尖相对；

d、所述装配边的长度为24mm。

原告认为被诉侵权技术全部落入了原告专利权的保护范围，构成侵权。

被告杰良洋公司认为被诉侵权技术与原告授权专利技术的区别有三：其一，被诉侵权产品短边是4mm，长边是24mm，比例为1/6，而根据涉案专利的权利要求3和5所载，其长短比例是1/10，故二者比例不同；

其二，被诉侵权产品上面有若干定位孔；

涉案专利是两个夹角相对，对角度没有要求，而被诉侵权产品呈十字交叉型，每一个角度均为90度；

其三，涉案专利为阳角条，而被诉侵权产品为护板，外形不同。

四、与本案相关的其他事实（一）原告主张其为本案支付了诉讼代理费用25000元，并提供了代理合同一份及金额为25000元的增值税发票一张，合同主体及开票主体均为重庆中流知识产权代理事务所（普通合伙）；

原告主张其为本案支付了公证费7000元并提供了金额分别为3000元、6000元的增值税专用发票；

原告向本院承诺，鉴于被告小西公司提供了被控侵权产品的合法来源证据，故其放弃了要求被告小西公司对其合理支出的赔偿责任，若本院认定本案二被告构成侵权，请求本院在合理支出费用认定上，酌情扣减出本应由被告小西公司承担的部分，以免加重被告杰良洋公司对合理支出的赔偿责任。

（二）经查国家企业信用信息公示系统，杰良洋公司成立于2005年4月5日，其经营范围包括：生产、加工、销售新型建筑材料、塑料制品；

销售、生产、加工、租赁建筑机械及手动、电动吊篮、金属材料（不含有色金属）、装饰材料、五金交电、电子机械产品、办公用品；

货物进出口、技术进出口；

小西公司成立于2016年8月11日，其经营范围包括：建筑装修装饰工程专业承包贰级；

销售水性涂料、建材；

图文设计；

货物及技术进出口；

建筑技术咨询；

节能技术咨询；

市场营销策划。

（三）2019年3月22日，杰良洋公司（供方）与小西公司（需方）签订《材料采购合同》，约定：采购货物名称海棠角，规格5mm，单价2.624，数量500，金额1312元。

2019年3月29日，杰良洋公司向小西公司开具了货物名称海棠角、规格型号5mm、数量500、单价2.2620689655、金额1312元的增值税专用发票。

以上事实，有原告提供的专利证书、年费缴费收据、专利授权文本、公证书、代理合同、增值税发票、《材料采购合同》、网页截图，被告提供的检索资料、专利证书、《模具合同》、情况说明、公证书、《检测报告》、《备案登记证》、相关技术规程及当事人陈述等在案佐证。

本院认为，本案系侵犯实用新型专利权纠纷。

专利权人格上公司的“阳角条及包含其的阳角结构”实用新型专利被授权后，按期缴纳了专利年费，该专利目前处于有效状态，应当受到法律保护。

被告杰良洋公司称，根据《最高人民法关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条规定，原告应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告，否则不能证明涉案专利实际上符合专利权的条件。

本院认为，根据《最高人民法院关于对出具检索报告是否为提起实用新型专利侵权诉讼的条件的请示的答复》（【2001】民三函字第2号），《最高人民法关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第一款是根据《专利法》第五十七条第二款的规定作出的，主要针对在专利侵权诉讼中因被告提出宣告专利权无效导致中止诉讼问题而采取的措施。

因此，检索报告只是作为实用新型专利权有效性的初步证据，并非出具检索报告是原告提起适用新型专利侵权诉讼的条件。

结合当事人的举证以及庭审查明事实，本院归纳本案争议焦点为：一、被诉侵权技术是否落入原告专利权的保护范围；

二、原告在本案中指控被告实施的被诉侵权行为能否成立；

三、若侵权成立，被告应当承担何种法律责任。

现分析评判如下：关于争议焦点一。

本院认为，我国《专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条进一步规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含于权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

本案原告明确请求保护涉案专利的权利要求1和2，经当庭比对，被诉侵权技术具有a、b、c、d项技术特征，分别与涉案专利的技术特征A、B、C、D相同，被诉侵权技术方案落入原告专利权的保护范围。

被告杰良洋公司辩称，涉案专利是两个夹角相对，对角度没有要求，而被诉侵权产品呈十字交叉型，每一个角度均为90度。

本院认为，根据涉案专利权利要求书“两条所述阳角边所形成的夹角适配于建筑基层的阳角；

以及两条装配边所形成的夹角角尖与两条所述阳角边所形成的夹角角尖相对”的表述，涉案专利并未对两条阳角所形成的夹角及两条装配边所形成的夹角范围进行限定，在无相反证据的情况下，被诉侵权技术呈现的夹角为90度的技术特征落入了涉案专利权利要求1的保护范围。

需要说明的是，被诉侵权产品具备涉案专利权利要求所记载的全部技术特征，即可判定落入专利权的保护范围，其所具备的其他附加技术特征不影响全面覆盖原则的适用，故对被告杰良洋公司主张被诉侵权技术还具备定位孔技术特征的抗辩理由，本院不予支持。

被告杰良洋公司辩称，其拥有名称为“一种外墙施工用的海棠角”、专利号为ＺＬ20192033××××.4的实用新型专利，其在该专利权保护范围内生产、销售涉案产品，实施的系其自有的现有技术，故不存在侵犯原告专利权的情形。

本院认为，我国《专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于享有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

第二十二条规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

本案被告杰良洋公司提交的专利证书显示，名称为“一种外墙施工用的海棠角”、专利号为ＺＬ20192033××××.4的实用新型专利的申请日为2019年3月15日，授权公告日为2019年12月27日，均晚于涉案专利的申请日及授权公告日，故根据前述规定，被告杰良洋公司主张现有技术的抗辩理由缺乏事实依据，本院不予支持。

需要说明的是，被告杰良洋公司将其前述自有专利与涉案专利所载技术特征进行比对，进而以二者存在的区别进行不侵权抗辩无法律依据，本院亦不予支持。

被告杰良洋公司辩称，其在涉案专利获得授权公告前已经开始生产、销售海棠角，属于在先使用，依法不视为侵犯专利权。

对此，其提供了《模具合同》一份及《关于青岛杰良洋新型建材有限公司生产、销售海棠角的情况说明》五份。

本院认为，我国《专利法》第六十九条第二项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条规定，专利法第六十九条的“原有范围”包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。

此即法律关于先用权制度的规定。

根据前述规定，先用权抗辩成立一般应满足以下条件：一是先用权人在专利申请日前已经制造、使用或者作好制造、使用的必要准备；

二是属于相同产品；

三是先用设计的取得合法；

四是在原有的范围内继续制造、使用。

本案被告杰良洋公司提供的《关于青岛杰良洋新型建材有限公司生产、销售海棠角的情况说明》不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条关于单位出具证明材料的形式要件的规定，本院不予采信。

同时，即便《模具合同》所载内容属实，亦不满足前述法律规定的要件，故对其主张的该抗辩理由，本院不予支持。

关于第二个焦点。

本院认为，原告在本案指控被告杰良洋公司实施制造、销售被诉侵权产品的行为，并提供了涉案（2019）渝中信证字第6972号公证书、《材料采购合同》及其销售增值税发票等予以佐证，在被告杰良洋公司未予否认且无相反证据足以推翻的情况下，可以认定其实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。

原告指控被告小西公司实施销售被诉侵权产品的行为，并提供了涉案（2019）渝中信证字第5826号公证书、实物，在无相反证据足以推翻的情况下，可以认定被告小西公司实施了销售被诉侵权产品的行为。

故原告指控被告杰良洋公司制造、销售侵权及被告小西公司销售侵权成立，本院依法予以支持。

关于第三个争议焦点。

本院认为，被告杰良洋公司、小西公司在本案实用新型专利权处于有效保护期内，未经专利权人准许，为生产经营目的分别实施制造及销售、销售侵犯原告实用新型专利权的产品，应当依法承担相应的法律责任。

原告请求被告杰良洋公司立即停止制造、销售被诉侵权产品、承担经济赔偿及支付合理费用成立，本院予以支持。

同时，原告关于“放弃要求被告小西公司对其合理支出的赔偿责任，并请求本院在合理支出费用认定上，酌情扣减出本应由被告小西公司承担的部分，以免加重被告杰良洋公司对合理支出的赔偿责任”的请求系其对自身权利的处分，且无违法律、行政法规的禁止性规定，本院予以准许，并在酌定金额时予以考虑。

关于本案的赔偿数额问题，由于原告未提供其在被侵权期间因被侵权所受到的损失等证据，被告在侵权期间因侵权所获得的利益又难以查清，且原告在开庭期间请求法院适用酌情判定原则。

因此对于赔偿数额，本院将综合考虑原告的专利类别、被告侵权行为的性质、情节以及原告为调查、制止侵权行为所支付的合理费用等因素酌情确定。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告青岛杰良洋新型建材有限公司立即停止制造、销售侵犯原告重庆格上建材有限公司名称为“阳角条及包含其的阳角结构”、专利号为ＺＬ20162014××××.1实用新型专利权产品的行为；

二、被告重庆小西节能建筑工程有限公司立即停止销售侵犯原告重庆格上建材有限公司名称为“阳角条及包含其的阳角结构”、专利号为ＺＬ20162014××××.1实用新型专利权产品的行为；

三、被告青岛杰良洋新型建材有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告重庆格上建材有限公司经济损失及合理维权费用共计人民币10万元；

四、驳回原告重庆格上建材有限公司的其他诉讼请求。

如果被告青岛杰良洋新型建材有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币14700元，由被告青岛杰良洋新型建材有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。