江苏省南京市玄武区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0102民初13148号原告：江苏黑鸭子餐饮管理有限公司，住所地在南京市雨花台区凤舞路**。

法定代表人：陈彤霞，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李爽，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵荣堂，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

被告：南京市栖霞区九海餐饮店（系个体工商户），经营场所在南京市栖霞区仙林街道杉湖西路****。

经营者：臧学勇，男，汉族，1988年2月22日生，住安徽省来安县。

委托诉讼代理人：李路丹，河北厚沃律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙玉华，河北厚沃律师事务所律师。

原告江苏黑鸭子餐饮管理有限公司（以下简称黑鸭子公司）与被告南京市栖霞区九海餐饮店（以下简称九海餐饮店）侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告黑鸭子公司的委托诉讼代理人李爽、赵荣堂，被告九海餐饮店的委托诉讼代理人李路丹、孙玉华到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告黑鸭子公司向本院提出诉请：1、要求被告立即停止侵害原告享有注册专用权的“外婆私房”商标，包括拆除门店招牌中的“外婆私房”标志以及在店内装潢、点菜单、餐具、服装等物品上的“外婆私房”标记；

2、要求被告赔偿经济损失以及维权合理费用（包括公证费、律师费）10万元。

事实和理由：原告是享有较高知名度的一家餐饮连锁企业，以“外婆私房”作为注册商标的连锁餐厅在南京已有近十家，在南京以及华东地区具有较大影响。

被告于2016年6月设立，在其经营餐馆的门店招牌上以及点菜单、餐具等物品上标注“外婆私房”标记，与原告注册商标基本相同。

被告未经许可擅自在相同类别的餐厅领域使用与原告商标近似标识，已构成对原告上述商标权利的侵犯，为此原告诉至法院。

被告九海餐饮店辩称：被告使用的是“农家小院外婆私房菜”，与原告注册商标“外婆私房”并不近似，不会造成消费者的误认或混淆，因此不应构成侵权以及承担侵权责任。

被告使用“外婆私房菜”是对菜品的描述，“私房菜”是菜品的通用描述，不具有特定意义，“外婆”让消费者感受到小时候家的味道，并非商标性的使用。

被告已经申请了两个服务商标，一个商标是文字和图形的组合，突出部分是一个手持厨具、面带微笑的小厨子和一个是面容慈祥的外婆，另一个商标是图形，突出部分是手持厨具、面带微笑的小厨子。

原告申请的“外婆私房菜”并未注册成功，被告使用的也并非单纯汉字，而是图形与文字相结合且附加了人物素描，突出部分是图案而非文字，无论是显著性还是整体性均与原告商标完全不同。

原告餐厅设计时尚、装修高档，偏向大型餐吧形式，消费群体主要是都市年轻人、白领等人群，被告餐厅装修普通，消费群体是普通群众，从大众角度完全可以将二者作出区分，不会混淆或者认为存在关联关系。

所以，被告没有侵犯原告商标权利，原告诉请没有事实和法律依据，被告不应承担侵权责任，请求法院驳回原告诉请。

本院经审理查明后认定事实如下：第××号商标注册证载明：“外婆私房”商标的注册人为原告，注册日期为2006年3月7日至2016年3月6日（续展注册有效期至2026年3月6日），核定使用商品/服务项目包括备办宴席、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、流动饮食供应、茶馆、住所。

2019年10月24日，原告代理人马某前往公证处，申请对商标侵权现场进行证据保全公证，因此支付公证费3000元。

公证人员随同马某来到南京市杉湖西路一处标有“农家小院外婆私房菜”的餐厅，公证人员使用手机对该地点进行定位截图，马某使用公证人员手机对该餐厅门口现状、路牌进行拍摄；

一行人员进入餐厅二楼包间，使用公证人员手机对包间内餐桌上摆放的菜单封面拍照，以不满意包间环境为由，一行人员换至一楼就餐，在点餐等候时马某使用公证人员手机对门外餐桌上摆放的碗筷、门口现状、筷子及筷套正反面进行拍照；

在餐桌用餐时，马某使用公证人员手机对桌号牌、店内装饰、服务员所穿围裙、筷套进行拍照；

在收银台结账时支付113元，取得一张盖有“南京市栖霞区九海餐饮店发票专用章”字样的江苏增值税专用发票以及一张“农家小院订餐卡”。

公证人员见证上述过程与现场发生的情况相符，公证书所附的附件1是现场定位截图，附件2是现场拍摄照片打印件，附件3是现场取得订餐卡复印件。

公证文书附件显示：（1）手机机主所处位置，位于南京市栖霞区杉湖西路，道路呈东西向，道路北侧是“常青藤食品”、“南京名润口腔门诊部”；

（2）现场照片可以看出，居民楼下门面房，外部装饰的文字注明“农家小院外婆私房菜”，在木立柱、点菜单、筷子套等处，均注明了“外婆私房菜”；

（3）订餐卡注明是“农家小院”，手机自助点餐的二维码下方注明“ＷＩＦＩ：××”。

由于认为被告擅自使用注册商标的行为已侵犯其享有的注册商标专用权利，原告委托上海锦天城律师事务所于2019年11月21日诉至法院，因此支付律师费2万元。

另查明：1、2张江苏增值税发票，时间均是2019年10月24日，金额分别为113元、126元；

1张时间是2019年9月11日的江苏增值税发票，金额是139元，销售方均为被告。

1张天津增值税电子普通发票，时间是2019年10月24日，应税劳务为运输服务，金额为52.83元，加盖了“滴滴出行科技有限公司”印章。

2、被告系个体工商字号，注册日期是2016年6月14日，经营范围为餐饮服务，雇工人数为6人（包括家人4人），每月营业额大概为6万元，经营利润大概30%到40%。

2018年4月，被告门店招牌的名字从“九海餐厅”变更为“外婆私房菜”。

3、原告设立于2012年7月20日，注册资金为500万元，经营范围是餐饮服务、餐饮管理等，在南京地区开设有多家门店。

4、2015年8月19日，原告申请“外婆私房菜”的注册商标，2016年6月16日被商标评审机构驳回；

2015年12月18日，原告申请“外婆私房菜”的注册商标，2016年10月13日被商标评机构驳回；

2019年6月21日，原告申请“外婆私房菜”的注册商标，2020年2月5日被商标评审机构驳回。

5、2019年1月23日，被告经营者申请“”的注册商标，2019年6月27日被商标评审机构驳回；

2019年8月2日，被告经营者申请“”的注册商标，2020年2月6日经过初审对外公告。

6、2019年5月3日，被告经营者在网络上订购400个筷套，每个单价为1元，实际付款390元，发货时间为5月6日。

审理中，原告补充表示：（1）“外婆私房菜”的名称被告是在突出使用，在筷子包装和菜单上也是主打标识，应当属于名称和标识的混用。

被告餐厅是上下2层楼，一层经营面积大概为70平方米，属于中等规模的饭店，且设有多个独立包间。

餐厅设在较大居民小区周边，道路对面同样存在较大居民小区，原告人员在上门查看时被告经营状况较好，需要排队等候才能就餐；

（2）原告各家门店经营面积大概是300至400平方米，每月营业额为100万元，经营利润大概20%至30%。

在各门店经营时均使用了“外婆私房”商标，不同门店间的装修样式并不相同，基于各地不同特色设定不同类别，因此经营风格多样、属于综合性餐厅，经营菜品与被告均是江浙菜系，被告餐厅装修与是否商标侵权确实没有直接关联；

（3）2010年前后，原告即已开始使用“外婆私房”商标，设立外婆私房菜连锁餐饮店，截至目前已在南京设有近十家店、遍布南京主城区，且经长期投入和经营，在上海、淮安、镇江、郑州等地，也已开设若干门店，极大拓宽了自身影响力，深受社会大众喜爱，在南京以及华东地区享有较高知名度。

同时，被告补充表示：（1）门店名称之所以从“九海餐厅”变更为“外婆私房菜”，是因为餐厅的名称有种大排档的感觉，所以希望能够提升服务档次，被告经营者本人是从事烹饪行业，其外婆厨艺较好，“外婆私房菜”则可以说明饭馆口味、给消费者亲切感受。

雇工人数与工商登记之所以不符，是因为被告曾将餐厅外包，当时厨房雇工是7、8人，后来因为利润太低就裁减掉人员，由家人来帮忙；

（2）被告餐厅装修简单，是在逐渐改善就餐环境，主要消费群体是周边居民和仙林大学城的学生，但是学生消费有周期性，开学期间每月营业额大概为3000元。

在原告提供的公证文书中，记载的消费金额是113元而非431元，不认可该部分事实，且原告律师费明显过高，依据本案情况数额在8000元以内较为合理；

（3）从原告与被告的餐厅状况来看，原告门店样式统一、环境时尚、营业面积较大，主要入驻大型购物商场，与被告经营风格完全不同，根本不会造成混淆或者误认，所以并不构成商标侵权。

上述事实有营业执照、商标注册证、续展证明、（2019）宁钟证经内字第8808号公证书、公证费发票、增值税发票、委托代理合同、律师费发票、商标注册查询资料、工商资料及本院庭审笔录等证据证实。

本院认为，根据商标法律规定，未经商标注册权利人的许可，在同一种商品/服务上或者类似商品/服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯商标专用权的行为。

本案被告在经营期间，未经作为权利人的原告许可，擅自在餐厅门店的门头招牌以及装饰物、点菜单、餐具中标注与“外婆私房”完全相同的文字标识，容易导致一般消费者混淆餐饮服务的具体提供者，或者使得消费者误认为原、被告双方间存在某种特定的关联关系。

因此，被告未经原告明确同意擅自在经营中使用涉案商标的行为，依照商标法律规定应当已经构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。

原告要求被告停止侵权且赔偿经济损失的主张，符合已查明的事实和法律规定，本院予以支持；

被告的抗辩意见，没有充分证据予以证实，本院不予采信。

关于赔偿经济损失的数额。

原告经营的“外婆私房”餐饮门店在南京已设立多家、遍布南京主城区，在上海、淮安、镇江、郑州等地也有若干门店，在南京华东地区享有一定知名度。

被告门店的经营地点是在南京市栖霞区仙林大学城，整体经营面积大概在150平方米左右，主要服务于周围居民和学生的日常生活需要，雇工人数为6人，每月营业额大概为6万元，经营利润大概30%到40%，即被告每月可获得2万元左右的收益，且从2018年4月开始被告已经违法使用涉案商标，至2019年11月21日原告起诉之时，已经持续了一年半的时间。

故在综合考虑与涉案侵权有关的上述因素以及原告为了维权而支付的公证费、律师费等费用后，本院酌定原告要求被告赔偿经济损失以及维权费用的数额以6万元为宜；

超过该数额的原告诉请，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，第十六条，第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告南京市栖霞区九海餐饮店应于本判决生效之日起停止侵害原告江苏黑鸭子餐饮管理有限公司享有注册专用权的“外婆私房”注册商标，包括禁止在门店招牌、装修装潢、经营物品、餐具、人员服装等处使用“外婆私房”标记；

二、被告南京市栖霞区九海餐饮店应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告江苏黑鸭子餐饮管理有限公司经济损失以及合理费用共计60000元；

三、驳回原告江苏黑鸭子餐饮管理有限公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2300元，由原告负担800元，被告负担1500元。

原告预交的案件受理费1500元由本院退回，被告应负担案件受理费部分在本判决生效之日起十日内向本院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。