贵州省贵阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)黔01民初398号原告：贵州醉苗乡餐饮投资管理有限公司。

住所地贵州省贵阳市云岩区百草巷********。

法定代表人：丁文建，该公司董事长。

委托诉讼代理人：范述喜，贵州九紫星律师事务所律师。

被告：贵阳观山湖俏苗寨餐饮店（原名贵阳市观山湖区佬凯俚苗寨餐饮店）。

住。

住所地：贵州省贵阳市观山湖区恒大新世界楼盘黔贵里2A2C地块****/div>经营者：廖泽勇。

委托诉讼代理人：王蕾，贵州正哲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李志刚，贵州正哲律师事务所律师。

原告贵州醉苗乡餐饮投资管理有限公司（下称“醉苗乡公司”）诉被告贵阳观山湖俏苗寨餐饮店（下称“俏苗寨餐饮店”）侵害商标权纠纷一案，本院依法审理后作出（2018）黔01民初247号民事判决，原告醉苗乡公司不服提起上诉，贵州省高级人民法院依法审理后，于2018年12月10日作出（2018）黔民终1117号民事裁定书，将该案发回本院重新审理。

本院依法重新组成合议庭，于2020年9月28日公开开庭进行了审理。

原告醉苗乡公司法定代表人丁文建，委托诉讼代理人范述喜，被告俏苗寨餐饮店的委托诉讼代理人王蕾、李志刚到庭参加诉讼。

原告醉苗乡公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告俏苗寨餐饮店立即停止商标侵权行为；

2、判令被告俏苗寨餐饮店赔偿原告醉苗乡公司经济损失人民币100万元；

3、本案的诉讼费由被告俏苗寨餐饮店承担。

事实与理由：原告醉苗乡公司是一家集餐饮项目、投资、经营、管理、资源整合为一体的贵州知名餐饮公司，自1993年创立“老凯里酸汤鱼”品牌至今，已经发展成为一个拥有“老凯里酸汤鱼”、“醉苗乡”、“大渡口”、“九牛一毛”等品牌的餐饮公司。

2005年1月7日，为打造老凯里酸汤鱼品牌，丁文建在国家商标局注册了“老凯里”商标，注册证号为3466772，核定服务项目为第43类，该类服务项目包括自主餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自主餐馆、快餐馆、流动饮食供应、备办宴席、住所、茶馆等，注册有效期经续展后为2015年1月7日至2025年1月6日。

2009年12月23日，经过“老凯里”商标注册人丁文建的授权，原告醉苗乡公司获得该注册商标的使用权，“老凯里酸汤鱼”经过多年的发展，成为贵州苗族传统美食，荣获了贵州省名火锅、贵州省文化产业基地、贵州省自主创新品牌100强、苗族特色火锅奖多彩贵州旅游直通车战略合作伙伴苗菜饮食文化独家接待单位等荣誉称号，2014年被认定为贵阳市非物质文化引产，2016年9月28日被国家工商总局商标局认定为驰名商标。

2016年11月9日，被告未经原告的许可，在贵阳市观山湖区成立了“佬凯俚苗寨酸汤鱼”称谓的餐饮店，将上述与原告注册商标“老凯里”近似的“佬凯俚”字样作为其店名突出使用，并且店面装修风格及服务人员的服饰与原告近似，其行为已经足以使相关公众产生混淆误认为原被告之间具有关联性，被告的行为已经侵犯了原告的商标权，严重影响了原告的合法权益。

故提起诉讼，请求法院判如所请。

被告俏苗寨餐饮店答辩称：被告方没有侵权的事实，被告的行为不构成商标侵权。

被告方使用的商标尾号为916号的注册商标目前处于有效状态；

争议的商标和引证的商标不具有相似性，不会对大众产生误导，原告持有的商标是文字加图形、拼音组成的组合商标，被告方持有的商标是单纯的文字商标，两者有明显的区别，各自的辨识度极高，也不会引起公众的误导。

原告方在起诉状中称“老凯里”三个字的商标类别在三十五类，而非本案的争议商标和引证商标所在的四十三类，两者之间不在同一属性范围内，原告将其商标进行裁剪后对面，违背了客观对比的基本原则，被告方不构成侵权，请求法庭驳回原告的全部诉讼请求。

为证实自己的主张，原告醉苗乡公司向本院提交以下证据：第一组证据：1.营业执照；

2.法定代表人身份证明；

3.身份证；

4.企业信息公示报告，证明原、被告的诉讼主体资格。

经质证，被告无异议。

第二组证据：1.商标注册证；

2.商标续展注册证明；

3.商标转让证明；

4.“老凯里酸汤鱼”商标使用授权书；

5.授权书。

证明丁文建申请注册“老凯里”商标，并授权原告醉苗乡公司进行使用并提起诉讼，现该商标处于有效期内。

经质证，被告对证据的真实性无异议，但是对关联性和证明目的有异议，已经查询了涉案注册商标第3466772号持有人系贵阳观山湖苗岭飞歌餐饮店。

商标持有人已经变更了，有效期也应当相应变更，原告无法证实苗岭飞歌持有的注册商标专用权在有效期内。

第三组证据：1.国家工商总局关于认定“老凯里及图”商标为驰名商标的批复；

2.公证书；

3.关于第13172916号“老凯里苗寨”商标无效宣告请求裁定书；

4.第3466772号注册商标的详细内容查询；

5.第13172916/13179233/23326139号注册商标详细内容查询。

证明涉案的“老凯里”注册商标被评定为驰名商标，被告在其店名上突出使用与涉案商标相似的商标，服务范围一致，侵犯了原告的商标专用权。

被告的“佬凯俚苗寨”商标已经被原告申请宣告无效。

经质证，被告对证据1真实性无异议，关联性有异议，认为与本案无关，对证据2、3的真实性无异议，合法性和关联性有异议，公证书的申请人在其申请时并未取得相应的授权，不具有申请公证的基础性的权利，从内容上看不能证明被告存在侵权的事实，不能作为本案的依据。

对于证据4、5，被告的“佬凯俚苗寨”商标根据北京法院的判决已经恢复到有效状态。

为证实自己的主张，被告俏苗寨餐饮店提交以下证据：第一组证据：营业执照、企业信用信息表，照片，证明被告于2017年12月4日变更店名为贵阳观山湖俏苗寨餐饮店，不存在侵权行为。

经质证，原告对该证据的真实性无异议，但是证明目的有异议。

停止变更也不能否认曾经侵权的事实。

第二组证据：《注册申请受理通知书》、《商标注册证》，证明餐饮店业主廖泽勇于2013年9月2日向商标局申请了“佬凯俚苗寨”注册商标，商标局于2015年1月7日颁发了《商标注册证》，被告系依法使用注册商标。

经质证，原告对该证据的真实性无异议，但是对合法性关联性均有异议，无效宣告被撤销只是因为程序问题，并不能否定被告侵权事实的存在。

第三组证据：作品登记证书；

专利申请受理通知书；

法律状态查询结果。

证明廖泽勇已经获得“佬凯俚苗寨”作品的著作权，同时将其独创的“一种酸汤及其制作方法”申请了发明专利，国家知识产权局已经进行实质审查，被告在合法合理的范围内使用“佬凯俚苗寨”这一商标和称谓。

经质证，原告对真实性无异议，但是认为与本案无关。

第四组证据：《情况回复》。

证明原告在2017年以被告侵犯其商标权为由向观山湖区市场监督局投诉，观山湖区市场监督管理局认定被告并未涉嫌商标侵权。

经质证，原告认为该证据无效，市场监管局无权作出是否侵权的判断。

第五组证据：店内的《温馨提示》，证明被告在店内作出明示，没有误导消费者的行为。

经质证，原告认为达不到被告的证明目的。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：一、涉案商标的注册及使用许可情况第3466772号“”注册商标注册日期为2005年1月7日，丁文建系注册人，注册有效期经续展至2025年1月6日止，核定服务项目为第43类：包含自助餐厅；

餐厅；

饭店；

餐馆；

自助餐馆；

快餐馆；

流动饮食供应；

备办宴席；

住所；

茶馆(截止)。

2018年3月20日，丁文建将第3466772号“”注册商标转让给案外人贵阳观山湖苗岭飞歌餐饮店（以下称“苗岭飞歌餐饮店”）。

同日，苗岭飞歌餐饮店出具《授权书》，将该注册商标授权给原告醉苗乡公司使用，同时授权原告就本案的侵权行为提起诉讼。

二、涉案商标的知名度情况2016年9月28日，国家工商行政管理总局商标局作出《关于认定“老凯里及图”商标为驰名商标的批复》，认定丁文建使用在商标注册用商品和服务国际分类第43类餐厅、餐馆服务上的“老凯里及图”注册商标为驰名商标。

2009年以来，原告持续在贵州都市贵州商报以及各种电视媒体、户外等广告载体投放宣传“老凯里酸汤鱼”的品牌。

2005年以来，老凯里酸汤鱼获得“质量诚信消费者信得过单位”、“中华特色餐饮名店”、“中国名火锅”、“贵州省名火锅”、“全国消费者放心品牌示范单位”、“全国营养健康型餐饮名店”、“中国十大民族特色餐饮企业”、“贵阳健康卫生餐饮企业”、“中国著名商标”、“贵州质量ＡＡＡ级品牌企业”、“贵阳市市级非物质文化遗产代表性项目”等荣誉。

三、关于被诉侵权行为的情况贵阳市观山湖区佬凯俚苗寨餐饮店注册成立于2016年11月9日，经营者为廖泽勇，经营场所为贵州省贵阳市观山湖区恒大新世界楼盘黔贵里2A2C地块****。

2017年12月4日，该店变更名称为贵阳市观山湖俏苗寨餐饮店。

廖泽勇于2013年9月2日申请注册第13172916号“”注册商标，注册公告日期为2015年1月7日，有效期至2025年1月6日，核定服务及商品范围为第43类：自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、流动餐食供应，备办宴席，住所，茶馆等。

2017年3月30日，廖泽勇向贵州省版权局申请，对其作品“佬凯俚苗寨”标识图案进行作品登记，登记号为：黔作登字22-2017-F-1858号。

2017年4月1日，原告醉苗乡公司委托案外人胡峻铭向贵州省贵阳市立诚公证处对商标侵权行为进行证据保全公证。

当日上午10时20分至14时55分，胡峻铭同公证人员前往位于贵阳市观山湖区的老凯里酸汤牛肉火锅，位于贵阳市观山湖区的老凯里苗寨酸汤鱼等9个店面现场，胡峻铭分别对上述店面进行了拍照，并由公证人员制作《现场记录》3份留存，取得照片10张。

2017年7月28日，国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告醉苗乡公司对廖泽勇注册的第13172916号“佬凯俚苗寨及图”注册商标提出的无效宣告请求，作出商评字[2017]第0000092296号《关于第13172916号“佬凯俚苗寨”商标无效宣告请求裁定书》，对第13172916号“佬凯俚苗寨及图”注册商标予以无效宣告。

廖泽勇不服，向北京知识产权法院提起诉讼，经过一、二审审理，北京市高级人民法院于2020年9月9日作出（2020）京行终1741号行政判决，认定商标评审委员会违反法定程序，判决撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第0000092296号《关于第13172916号“佬凯俚苗寨”商标无效宣告请求裁定书》，国家知识产权局就原告醉苗乡公司的无效宣告请求重新作出裁定。

现国家知识产权局已重新受理第13172916号“佬凯俚苗寨”商标的评审申请。

2017年7月4日，观山湖区市场监督管理局市场规范管理科根据原告醉苗乡公司的投诉开展调查后作出情况回复，认为贵阳市观山湖区佬凯俚苗寨餐饮店持有商标注册证和作品登记证书，未涉嫌商标侵权。

本案争议焦点为：本案是否属于人民法院的审理范围。

本院认为，根据最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理”之规定，两枚注册商标之间是否相同或者近似的纠纷，不属于人民法院的审理范围。

但是对于被告在使用其注册商标的过程中，是否存在超出核定商品范围，改变显著特征、拆分、组合等不正当使用的方式，人民法院应当受理后进行审查。

具体到本案中，原告并未提供证据证实被告俏苗寨餐饮店在使用注册商标的过程中有拆分、组合、改变显著特征等不正当使用的行为，或者超出核定商品、服务范围进行使用的情形。

且国家知识产权局业已受理原告醉苗乡公司提出的商标评审申请，故本案不属于人民法院审理的范围。

据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项、第一百二十四条第三项、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百零八条第三款、最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款之规定，裁定如下：驳回原告贵州醉苗乡餐饮投资管理有限公司的起诉。

案件受理费13，800元,退还原告贵州醉苗乡餐饮投资管理有限公司。

如不服本裁定,可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于贵州省高级人民法院。