浙江省金华市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙07民终3325号 上诉人（原审被告）：义乌市青昂电子商务有限公司，住所地义乌市廿三里街道义东工业区。

法定代表人：张李存，执行董事。

被上诉人（原审原告）：浙江宏杰网络科技有限公司，住所地义乌市廿三里街道皇冠花园******。

法定代表人：古裕聪。

上诉人义乌市青昂电子商务有限公司因与被上诉人浙江宏杰网络科技有限公司侵害商标权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初4023号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

义乌市青昂电子商务有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。

事实与理由：一、一审法院认定事实错误。

上诉人使用独立商标不构成侵权。

“”本身就是第27684024号注册商标，上诉人使用该商标得到注册权人的许可授权，且在产品上已明显注明27684024号商标，不存在近似一说，因为其使用的是单独的注册商标，虽然与“”有相似之处，但上诉人使用时已做了明显的标注，不会造成消费者的错误认识，更何况“”也拥有单独的著作权，登记号：国作登字2016-F-00328850。

一审法院以相似认定侵权，无事实与法律依据。

退一步讲，哪怕上诉人直接使用“”商标，也不构成侵权，因为第12704528号“”注册商标权人有授权给案外人温州市融亨贸易有限公司在2017年10月28日至2019年12月31日进行使用。

上诉人基于案外人的授权当然不构成侵权行为。

二、一审判决上诉人承担赔偿30000元数额过高。

上诉人销售“”时间短，2019年10月10日上架，刚值推广之际，淘宝遇投诉后于11月1日即行下架，数量不足三千条，销售价格较低，没有实际利润可言。

因此，即使构成侵权，判决30000元赔偿金额也过高。

综上，一审法院认定事实不清，在同一类别上使用独立商标不应当以相似认定侵权，至多属于使用不当，因此作出的判决依据不足，损害了上诉人合法权益，请求二审法院予以纠正。

三、国家知识产权局已经于2020年7月15日作出决定，撤销12704528号注册商标，7月27日公告送达，该商标已经被撤销。

浙江宏杰网络科技有限公司未发表答辩意见。

浙江宏杰网络科技有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止销售侵犯原告第12704528号商标权的产品的行为；

2、判令被告赔偿原告经济损失100000元。

一审法院认定：原告浙江宏杰网络科技有限公司经受让获得第12704528号“”注册商标专用权，商标有效期从2015年3月21日至2025年3月20日止，核定商品为第25类，服装、内衣、童装、皮衣、帽、袜、围巾等。

2019年10月24日，原告的委托代理人黄志强向义乌市公证处申请证据保全公证。

在该公证处公证人员的监督下，黄志强登陆淘宝网，查看已购买订单，对订单详情、交易快照等进行了浏览。

该公证处还对收货过程进行了公证，并出具（2019）浙义证民内字第13040号公证书一份，根据公证书该产品系被告销售，原告为此支出公证费1800元。

一审法院认为，原告浙江宏杰网络科技有限公司系第12704528号商标权利人，该商标目前处于注册有效期内，原告依法享有上述注册商标的专用权。

依照《中华人民共和国商标法》之规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人许可，在同种商品上使用与其注册商标相同或近似商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被告销售的产品使用了“”标识，与案涉第12704528号“”注册商标构成近似，被告虽然辩称其使用的是经案外人温州融亨贸易有限公司授权的第27684024号商标，但第27684024号商标核定使用的商品为“护理器械、电子针灸仪、外科用弹力袜、静脉曲张用长袜”等医疗器械，而被告在网店销售产品时使用的是“瘦腿不起球打底裤”、“显瘦连裤袜”等词语，显然与商标核定使用的商品不同，相反与原告案涉商标核定使用“袜”相同，故其提出的合法使用的抗辩不能成立。

关于其主张的著作权，经查，该作品登记日晚于案涉商标注册日期，且被告未提交其他在先使用的证据，该抗辩亦不能成立。

另，被告主张的第19942423号商标与本案无关。

综上，被告销售被诉侵权产品的行为侵害了原告的注册商标专用权，原告要求被告停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求，合法有据，予以支持。

关于赔偿数额，因原告未提供证据证明原告因被侵权所受到的损失或者被告因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、被诉侵权产品的销售价格、销量、原告为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为30000元（含合理开支）。

依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、被告义乌市青昂电子商务有限公司立即停止销售侵犯原告浙江宏杰网络科技有限公司第12704528号注册商标专用权的商品的行为。

二、被告义乌市青昂电子商务有限公司于判决生效后五日内赔偿原告浙江宏杰网络科技有限公司经济损失30000元（含合理开支）。

三、驳回原告浙江宏杰网络科技有限公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1150元，由原告浙江宏杰网络科技有限公司负担350元，由被告义乌市青昂电子商务有限公司负担800元。

二审中，义乌市青昂电子商务有限公司向本院提交撤销复审决定书一份、送达公告一份，证明涉案商标已经被撤销。

浙江宏杰网络科技有限公司既未向本院提交新的证据，也未对上述证据发表质证意见。

本院认为，上述证据可以证明涉案“”商标已被撤销，故本院予以认定。

经审理查明，本院对一审认定的事实予以确认。

另查明，国家知识产权局于2020年7月15日作出商评字[2020]第190882号关于第12704528号“SC”撤销复审决定书，载明：法国华伦里奥国际品牌管理有限公司于2018年10月29日（指定期间之后）向我局提出商标转让申请，2019年2月20日经核准，复审商标转让至本案被申请人（浙江宏杰网络科技有限公司）名下。

因此，复审商标在指定期间内应为法国华伦里奥国际品牌管理有限公司所持有。

法国华伦里奥国际品牌管理有限公司已出具声明，明确表示其在指定期间（2015年10月23日至2018年10月22日期间）内未实际使用过复审商标。

……在案证据不能证明复审商标于指定期间内在指定商品上进行了有效使用，复审商标应予撤销。

依照2013年《中华人民共和国商标法》第四十九条第二款，决定：复审商标在复审商品上的注册予以撤销。

本院认为，因浙江宏杰网络科技有限公司所享有的“”商标被国家知识产权局撤销，浙江宏杰网络科技有限公司享有的“”商标专用权存在瑕疵。

且《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定：注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

根据商评字[2020]第190882号关于第12704528号“SC”撤销复审决定书，浙江宏杰网络科技有限公司所享有的“”商标因没有正当理由连续三年不使用而被撤销，浙江宏杰网络科技有限公司在本案中亦不积极参加诉讼，未提供证据证明其在此前三年内实际使用过注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失，在浙江宏杰网络科技有限公司对于其所享有的“”商标权问题没有解决之前，义乌市青昂电子商务有限公司不承担侵权责任。

故本案因浙江宏杰网络科技有限公司目前所享有的“”商标权存在瑕疵，其起诉条件不成立，本院依法驳回浙江宏杰网络科技有限公司的起诉。

待其所享有的“”商标权利明确后，其可再行提起主张。

综上，义乌市青昂电子商务有限公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。

本案因二审出现新的事实和证据，本院对一审判决予以改判。

依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下： 一、撤销浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初4023号民事判决；

二、驳回浙江宏杰网络科技有限公司的起诉。

本裁定为终审裁定。