山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终2537号上诉人（原审被告）：河北滴溜酒业有限公司，住所地河北省邯郸市大名县京府工业城内园中路北段路西。

法定代表人：潘增祥，总经理。

委托诉讼代理人：韩玉增，河北宏扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：酒鬼酒股份有限公司，住所地湖南省吉首市峒河街道振武营村。

法定代表人：王浩，董事长。

委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方祚磊，山东全悦律师事务所律师。

原审被告：济南丰甸农产品有限公司，住所地山东省济南市长清区灵岩路人口大厦**。

法定代表人：王锐，总经理。

上诉人河北滴溜酒业有限公司（以下简称滴溜酒业公司）因与被上诉人酒鬼酒股份有限公司（以下简称酒鬼酒公司）、原审被告济南丰甸农产品有限公司（以下简称丰甸农产品公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初4034号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

滴溜酒业公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判驳回酒鬼酒公司一审诉讼请求；

一、二审诉讼费由酒鬼酒公司承担。

事实和理由：酒鬼酒公司于2016年11月23日发现滴溜酒业公司侵犯其外观设计专利权，2019年10月21日才提起本案诉讼，一审法院认定其起诉未超过三年诉讼时效期间，属适用法律错误。

1.《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。

法律另有规定的，依照其规定。

《中华人民共和国专利法》第六十八条规定，侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。

无论是根据《民法总则》的规定，还是根据“特别法优于普通法”的原则，一审法院均应适用《中华人民共和国专利法》关于诉讼时效期间二年的规定。

2.酒鬼酒公司一审中并未主张适用《民法总则》关于三年诉讼时效期间的规定，也未就滴溜酒业公司的时效抗辩提出任何主张，一审法院不应主动适用诉讼时效的规定裁判本案。

酒鬼酒公司未提交答辩意见。

丰甸农产品公司未提交陈述意见。

酒鬼酒公司向一审法院起诉，请求判令：1.滴溜酒业公司在“酒瓶”产品上立即停止生产、销售侵犯酒鬼酒公司“酒瓶（封印）”外观设计专利权的商品的行为，丰甸农产品公司在“酒瓶”产品上立即停止销售侵犯酒鬼酒公司“酒瓶（封印）”外观设计专利权的商品的行为；

2.滴溜酒业公司赔偿酒鬼酒公司经济损失及合理开支共计20万元；

3.滴溜酒业公司在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；

4.滴溜酒业公司依法承担本案全部诉讼费用。

一审庭审过程中，酒鬼酒公司当庭撤回第3项诉讼请求。

一审法院认定如下事实：一、酒鬼酒公司涉案外观设计专利情况2015年5月21日，酒鬼酒公司就“酒瓶（封印）”向国家知识产权提出外观设计专利申请。

2015年10月7日，上述申请获得授权并公告，专利号为ＺＬ20153015××××.9。

专利获准授权后，酒鬼酒公司按规定缴纳专利年费。

根据涉案专利简要说明书记载，该外观设计产品的用途为酒的包装；

设计要点为图案、形状及色彩，最能表明设计要点的系主视图。

其中主视图显示：瓶身整体为黑色的扁圆柱体，瓶体上部为呈实木磨削棕色球体状瓶盖；

瓶身正面中间为镂空的菱形，菱形内部底色为黄色，标注酒鬼黑色字样，菱形右上方有封印长方形红色印章，菱形正下方有三行横向排列黄色文字。

二、被诉侵权产品取证及设计情况2016年11月25日，聊城君隆知识产权代理有限公司的委托代理人杨旭东与山东省聊城市鲁西公证处公证员任某、公证人员韩某，到济南市长清区人口大厦的门头招牌显示“中酒连锁”等字样的临街网点房，店内展示的营业执照为丰甸农产品公司，购买滴溜原浆白酒一瓶，并取得POS签购单一张。

杨旭东对经营场所外景进行了拍摄，购物结束后公证处工作人员对所购物品进行拍照并封存，封存物品交由杨旭东保管。

经一审当庭查验，公证产品实物封存完好，将封存实物产品拆封为滴溜原浆白酒一瓶，酒瓶外观具体为：瓶身整体为黑色的扁圆柱体，瓶体上部的瓶盖呈实木磨削棕色球体状，瓶口边缘用黄色的圆形塑料进行包裹，瓶身正面中间为内陷式菱形，菱形内部底色为黄色，标注黑色滴溜字样，菱形右上方有原浆长方形红色印章，菱形正上方标有滴溜酒业公司图文商标，菱形正下方有麦穗环绕标注20字样的图标，图标两侧各有两条外端翘起的黄色菱形宽条纹，图标下有三行横向排列黄色文字。

酒瓶背面标注的信息，具体包括：食品名称滴溜酒（原浆），生产日期及批号见瓶盖，生产许可证号QS130015012977，厂址河北省大名县京府工业城内园中路北段路西，其中瓶盖标注20160818，瓶底粘贴条形码6934726900334。

滴溜酒业公司认可标注的厂址、生产许可证号、条形码及商标均属滴溜酒业公司。

三、其他事实滴溜酒业公司成立于2013年3月4日，注册资本6000万元，经营范围：白酒制造、销售，粮食、麸皮、稻壳收购与销售，预包装食品、散装食品批发兼零售等。

丰甸农产品公司成立于2013年10月28日，注册资本50万元，经营范围：预包装食品兼散装食品（不含乳制品）批发、零售，工艺美术品、茶具、办公用品、烟的零售。

此外，丰甸农产品公司提交代理加盟协议一份，用以证实其自2015年1月8日即加盟中酒时代酒业（北京）有限公司，其所销售的酒水均系从该特许公司所进，具有合法来源。

酒鬼酒公司及滴溜酒业公司对该证据真实性均无异议，但滴溜酒业公司对证明目的有异议。

一审法院认为，仅凭该份证据不足以证实被诉侵权产品具有合法来源，对丰甸农产品公司该主张，不予采信。

一审法院认为，酒鬼酒公司的ＺＬ20153015××××.9“酒瓶（封印）”外观设计专利权合法有效，应予以保护。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

被诉侵权产品作为酒水其酒瓶与涉案专利产品为相同产品，可以用于侵权比对。

经比对，被诉侵权酒瓶与涉案专利外观设计均为黑色扁圆柱体瓶体，瓶体正中均采用内陷式黄色菱形及菱形右上角均有红底印章布局，而且均采用呈实木磨削棕色球体状瓶盖，二者构成实质性相似，虽然前者有瓶口密封箍、黄色菱形上下方添加有图文标识，但一般消费者施以普通注意力，上述差别不足以影响两者之间存在的相似性，被诉侵权产品外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。

本案中被诉侵权产品标注的信息，均共同无矛盾的指向滴溜酒业公司，一审法院认定滴溜酒业公司系被诉侵权产品的制造者，其未经专利权人许可，擅自制造、销售侵犯涉案外观设计专利权的产品，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

丰甸农产品公司作为被诉侵权产品的销售者，酒鬼酒公司主张其应承担停止侵权的法律责任，一审法院予以支持。

滴溜酒业公司辩称被诉侵权产品并非其生产，存在被仿冒的可能性，本案存在虚假诉讼嫌疑，但其未提交有效证据予以证实，一审法院不予采信。

滴溜酒业公司辩称酒鬼酒公司提起本案诉讼已超诉讼时效，一审法院认为2016年11月25日至酒鬼酒公司提起本案诉讼未超三年诉讼时效期间，对滴溜酒业公司该辩称意见，一审法院不予支持。

滴溜酒业公司辩称酒鬼酒公司未向丰甸农产品公司主张赔偿，应当相应减免己方的赔偿责任，鉴于本案中滴溜酒业公司与丰甸农产品公司系分别基于制造者、销售者承担相应的侵权责任，滴溜酒业公司该辩称意见依据不足，一审法院不予支持。

至于滴溜酒业公司赔偿损失的数额，由于酒鬼酒公司未充分举证证明其因被侵权所受损失或滴溜酒业公司因侵权所获利润,故一审法院综合考虑酒鬼酒公司专利产品的市场声誉、滴溜酒业公司的侵权行为性质及情节等因素予以酌定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、滴溜酒业公司立即停止生产、销售侵害酒鬼酒公司“酒瓶（封印）”(专利号：ＺＬ20153015××××.9)外观设计专利权的产品的行为；

二、丰甸农产品公司立即停止销售侵害酒鬼酒公司“酒瓶（封印）”(专利号：ＺＬ20153015××××.9)外观设计专利权的产品的行为；

三、滴溜酒业公司于判决生效之日起十日内赔偿酒鬼酒公司经济损失6万元；

四、驳回酒鬼酒公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由滴溜酒业公司负担2800元，酒鬼酒公司负担1500元。

本院二审期间，当事人各方均未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：酒鬼酒公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效期间。

滴溜酒业公司主张，本案应当适用《中华人民共和国专利法》第六十八条关于诉讼时效期间二年的规定，酒鬼酒公司于2016年11月23日发现滴溜酒业公司侵犯其外观设计专利权，2019年10月21日才提起本案诉讼，已超过二年诉讼时效；

酒鬼酒公司一审中并未主张适用《民法总则》关于三年诉讼时效期间的规定，一审法院不应主动适用。

本院认为，《民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。

法律另有规定的，依照其规定。

第二百零六条规定，本法自2017年10月1日起施行。

《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持；

第五条规定，本解释自2018年7月23日起施行。

依据上述规定，《民法总则》公布施行后，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）暂不废止，关于诉讼时效期间，《民法总则》与《民法通则》的规定不一致的，根据“新法优于旧法”的原则，适用《民法总则》的规定。

《中华人民共和国专利法》规定的二年诉讼时效期间，是沿用了当时的《民法通则》的二年诉讼时效期间的规定，故不属于对《民法总则》的特别规定。

本案中，酒鬼酒公司发现滴溜酒业公司涉案被诉侵权行为的时间为2016年11月23日，故诉讼时效期间应从该日期开始计算。

考虑到诉讼时效制度的功能和目的，依据上述关于适用《民法总则》三年诉讼时效的法则，新法和旧法存在不一致的，适用较长的诉讼时效期间，那么当特别法与普通法不一致的，亦可以适用较长的诉讼时效期间。

至2017年10月1日《民法总则》施行时，酒鬼酒公司的诉讼时效期间尚未满《民法通则》和《中华人民共和国专利法》第六十八条规定的二年，酒鬼酒公司于2019年10月21日提起本案诉讼，已以实际行为表明其主张适用《民法总则》三年诉讼时效期间的规定，故一审法院认定其起诉并未超过三年诉讼时效期间，并无不当。

滴溜酒业公司的主张于法无据，本院不予支持。

综上所述，滴溜酒业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由河北滴溜酒业有限公司承担。

本判决为终审判决。