{C} 中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2021）最高法知民终15号 上诉人（原审原告）：王欣，男，1975年4月2日出生，汉族，住河北省邢台市内丘县。

委托诉讼代理人：王绍璋（系王欣之父），住河北省邢台市内丘县。

委托诉讼代理人：郭勤贵，北京德恒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京东升天保堂连锁药店有限公司。

住所地：北京市通州区宋庄镇翟里村村委会西4000米。

法定代表人：刘书淼，该公司总经理。

委托诉讼代理人：靳喜明，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：江苏苏中药业集团股份有限公司。

住所地：江苏省泰州市苏中路1号。

法定代表人：唐仁茂，该公司总经理。

委托诉讼代理人：戴德玲，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵明强，北京市汇源律师事务所律师。

上诉人王欣因与被上诉人北京东升天保堂连锁药店有限公司（以下简称东升公司）、江苏苏中药业集团股份有限公司（以下简称苏中公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年8月27日作出的（2018）京73民初455号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月11日受理后依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

王欣上诉请求：1.撤销原审判决，由二审法院审理判决。

2.责成东升公司和苏中公司承担全部诉讼费用。

事实与理由：王欣为专利号为ZL03105268.1、名称为“葵浸提物制品”的发明专利（以下简称涉案专利）的专利权人。

（一）苏中公司的侵权行为：一是使用涉案专利的方法制作黄葵胶囊的“原始产品”黄蜀葵花提取物的，构成侵权。

二是“使用专利方法获得的原始产品，并进一步加工、处理而获得后续产品黄葵胶囊的使用侵权行为”。

原审判决改为苏中公司制造黄葵胶囊产品，使用了本案专利方法的侵权，曲解了王欣的真实意思。

（二）涉案专利权利要求全部技术特征被苏中公司在后申请的“黄蜀葵花提取物、制剂及其制备方法”发明专利（申请号201110283352.9）具体技术特征的覆盖，可以证实苏中公司使用涉案专利提取中药原料。

（三）涉案专利符合新产品特征，应适用举证责任倒置。

涉案方法专利的新产品特征在于：说明书所表达的，专利方法是在对传统中药经典中的黄蜀葵花，做有效成分提取工艺，该工艺选择、组合相关技术节点操作，达到其提取物有效成分含量提高和质量保障的标的，这个原始产品黄蜀葵花提取物，在本案专利侵权实施日前，国内外尚不见相关资讯，所以是新产品。

原审法院认定黄蜀葵不是新产品是错误的。

东升公司辩称：被诉侵权产品有合法来源。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

苏中公司辩称：被诉侵权黄葵胶囊核准日期在涉案专利申请日前，未侵害涉案专利权。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

王欣向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年5月21日立案受理，王欣起诉请求判令：1.东升公司和苏中公司立即停止侵权行为；

2.东升公司和苏中公司承担本案诉讼费用；

3.东升公司和苏中公司向法庭提供黄葵胶囊原料——生药鲜活黄蜀葵花的生产操作事实，包括相应培训手册和事实操作的真实记录等；

4.东升公司和苏中公司限期向评奖职能部门，向国家中医药管理局、国家食品药品监督职能等部门报告为规避相应专利侵权，虚构黄葵胶囊药品标准的事实。

原审法院认定事实：涉案专利是专利号为ZL03105268.1、名称为“葵浸提物制品”的发明专利，申请日为2003年2月26日，授权公告日为2006年6月21日，专利权人为王欣。

截至2018年3月6日，涉案专利权为有效状态。

涉案专利权利要求： “一种从黄蜀葵花或黄蜀葵叶中制取含有黄酮、葡萄糖甙和甾醇产品的方法，其特征是： 浸提前处理黄蜀葵花或黄蜀葵叶的方案：干黄蜀葵花或干黄蜀葵叶采用挤压、碾压或气流冲击、锤片撞击破碎或鲜黄蜀葵花或鲜黄蜀葵叶采用置乙醇或其他任一种常规食品用有机溶剂中打浆破碎；

破碎后的黄蜀葵花或黄蜀葵叶置入有搅拌功能装置的浸提反应釜中搅拌浸提，浸提液过滤后采用喷膜分离或蒸馏负压浓缩方案制得产品；

在整个生产过程中，浸提搅拌和黄蜀葵花或黄蜀葵叶破碎的生产过程中，物料的温度要控制在98℃以下，过滤后的浸提液在喷膜分离或蒸馏负压浓缩过程中温度控制在138℃以下，采用的浸提溶液从乙烷、苯、氯仿、乙醚、乙酸乙酯、丙酮、乙醇、甲醇中任选一种。

” 涉案专利说明书记载：“这些记载中的葵，按现代植物学分类属于哪一种植物？

研究、考证有关资料应是黄蜀葵，即中国植物分类与代码中的锦葵科0003黄蜀葵（Manihot（Linn.）Medicus）。

” 本案诉讼中，王欣出具发票一张，显示东升公司销售了“*中成药*黄葵胶囊”一盒（即被诉侵权产品），价税合计56元，开票日期为2018年2月10日。

被诉侵权产品说明书显示，其成份为黄蜀葵花，生产企业为苏中公司。

国家标准《中国植物分类与代码》选页显示，黄蜀葵在该标准中的编码为6000010003，拉丁名称为manihot（Linn.）Medicus。

本案诉讼中，王欣还提交了相关文件的复印件、相关网站的截屏，用以证明苏中公司对涉案专利方法进行了使用，并销售、许诺销售根据该专利方法获得的产品，苏中公司实施的前述行为构成侵害涉案专利权的行为。

原审中，东升公司提交了案外人北京九州通医药有限公司的营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书、授权委托书、药品质量保证协议，《药品流通监督管理办法》，黄葵胶囊药品注册批件、进货发票、药品检验报告书，欲证明其销售的被诉侵权产品的货源来自北京九州通医药有限公司。

苏中公司认可东升公司销售的被诉侵权产品系其生产、销售，但否认侵害了王欣的涉案专利权。

苏中公司在诉讼中提交了国药准字Z19990040黄葵胶囊CFDA药品信息、国药准字Z19990028黄葵胶囊新药证书、《中华人民共和国药典》2010年版第287页、河北省高级人民法院（2018）冀民终809号民事判决书、河北省高级人民法院（2018）冀民终809号之一民事裁定书、最高人民法院（2019）最高法民申34号民事裁定书等证据，用以证明：王欣系恶意诉讼，苏中公司生产、销售的被诉侵权产品是合法的，其获得新药证书的时间早于王欣涉案专利申请日，不可能使用涉案专利；

王欣之父王绍璋起诉苏中公司的关联案件已经生效，根据该关联案件确定的裁判标准，原审法院应当判决驳回王欣的诉讼请求。

上述事实，有各方当事人提交的证据、当事人陈述等在案佐证。

原审法院认为，王欣作为涉案专利的专利权人，且涉案专利的专利权处于稳定有效状态，王欣就涉案专利所享有的权利应当受到我国法律的保护。

根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

第六十一条第一款规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

本案中，王欣主张苏中公司对涉案专利方法进行了使用，并销售、许诺销售根据该专利方法获得的产品，苏中公司实施前述行为构成侵害涉案专利权的行为，落入了涉案专利权利要求的保护范围。

根据本案查明的事实，涉案专利权利要求系保护一种从黄蜀葵花或黄蜀葵叶中制取含有黄酮、葡萄糖甙和甾醇产品的方法。

黄蜀葵作为一类药材原料，在涉案专利申请日前就已为公众所知。

本案在审查是否构成专利侵权的问题上，不适用专利法第六十一条第一款的规定。

王欣主张东升公司和苏中公司应向法庭提供黄葵胶囊原料——生药鲜活黄蜀葵花的生产操作事实，包括相应培训手册和事实操作的真实记录等，缺乏法律依据，原审法院不予支持。

纵观王欣提供的在案证据，均不足以证明被诉侵权产品的生产使用了涉案专利权利要求所保护的方法，故原审法院对王欣有关苏中公司生产的黄葵胶囊使用了其涉案专利方法，从而落入涉案专利权保护范围的主张不予支持。

至于王欣的其他诉讼请求，均缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

综上所述，王欣的起诉理由不能成立，原审法院不予支持。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十一条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：驳回王欣的诉讼请求。

一审案件受理费750元，由王欣负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

王欣在二审明确以苏中公司于2011年9月15日申请的名称为“黄蜀葵花提取物、制剂及其制备方法”，申请号为201110283352.9的发明专利作为证明其实施侵权行为的证据。

该专利申请权利要求“1.一种黄蜀葵花提取物，……，所述黄蜀葵花提取物的制备方法如下：黄蜀葵花用85%-95%的乙醇，回流提取2-3次，每次1-2小时，过滤，合并滤液回收乙醇至尽，浓缩滤液至比重1.20-1.35，浓缩液在0℃-4℃静置24-48小时，去除冷藏液的油层，pH值6.0-7.0，薄层快速干燥，即得黄蜀葵花提取物；

……”该专利说明书[0012]记载：“黄蜀葵花乙醇回流提取，回流液过滤，合并滤液回收乙醇至尽，浓缩，冷藏，除去冷藏液上层的油层，调节pH值，干燥除去上层油层的冷藏液，即得黄蜀葵花提取物”。

该专利说明书[0184]记载：“黄蜀葵花用90%的乙醇，回流提取3次，每次2小时，过滤，合并滤液回收乙醇至尽，浓缩滤液至比重1.30，浓缩液在0℃-4℃静置24-48小时，……使槽内液面与滚筒体表面刚接触为止，预热滚筒体表面温度至135℃……”凭该专利申请内容欲证明苏中公司使用的方法基本落入涉案专利要求保护范围之内，构成直接侵权。

苏中公司质证认为，苏中公司的专利申请至少没有使用涉案专利五个技术特征或步骤：一是苏中公司专利申请使用黄蜀葵花的花冠，不同于涉案专利；

二是苏中公司专利申请不需要涉案专利的挤压等过程；

三是苏中公司专利申请与涉案专利要求的温度不同，不需要物料的温度要控制在98℃以下的技术特征；

四是苏中公司专利申请没有使用涉案专利有搅拌功能装置的浸提反应釜；

五是苏中公司专利申请不需要浸提液过滤后采用喷膜分离或蒸馏负压浓缩方案制得产品。

本院对于符合真实性、合法性的证据，将审查与本案的关联性，补充查明相关事实。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明：王欣在二审明确以苏中公司于2011年9月15日申请的名称为“黄蜀葵花提取物、制剂及其制备方法”，申请号为201110283352.9的发明专利作为证明其实施侵权行为的证据。

经查，该专利申请的制备方法缺少涉案专利“破碎后的黄蜀葵花或黄蜀葵叶置入有搅拌功能装置的浸提反应釜中搅拌浸提，浸提液过滤后采用喷膜分离或蒸馏负压浓缩方案制得产品”的加工步骤。

本院认为，本案二审的争议焦点问题是：苏中公司是否存在使用专利方法直接获得原始产品的侵权行为，以及使用原始产品进一步加工、处理而获得后续产品的侵权行为。

专利法第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十三条规定，对于使用专利方法获得的原始产品，人民法院应当认定为专利法第十一条规定的依照专利方法直接获得的产品。

对于将上述原始产品进一步加工、处理而获得后续产品的行为，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用依照该专利方法直接获得的产品。

王欣上诉主张苏中公司存在使用专利方法直接获得原始产品的侵权行为，主要依据是苏中公司于2011年9月15日申请的名称为“黄蜀葵花提取物、制剂及其制备方法”，申请号为201110283352.9的发明专利。

对此本院认为，苏中公司该专利申请披露了黄蜀葵花提取物的制备方法，该制备方法与涉案专利相比，缺少涉案专利“破碎后的黄蜀葵花或黄蜀葵叶置入有搅拌功能装置的浸提反应釜中搅拌浸提，浸提液过滤后采用喷膜分离或蒸馏负压浓缩方案制得产品”的加工步骤。

王欣提供的证据尚不能证明苏中公司存在使用涉案专利方法直接获得原始产品的行为，应当承担举证不能的法律后果。

专利法第六十一条第一款规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。

王欣据此主张涉案专利是新产品制造方法，应当适用举证责任倒置，由苏中公司提供获得原始产品的制造方法。

本院认为，新产品是指在国内外第一次生产出的产品，该产品与专利申请日之前已有的同类产品相比，在产品的组份、结构或者其质量、性能、功能方面有明显区别。

由于黄蜀葵花提取物作为药材原料，在涉案专利申请日前早已为国内外公众所知，因此不属于专利法规定的新产品，不适用专利法第六十一条第一款举证责任倒置的规定。

王欣的该项理由不能成立，本院不予支持。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

由于本案被诉侵权技术方案缺少涉案专利的用搅拌功能装置的浸提反应釜进行加工等步骤，未落入涉案专利权的保护范围，依法不构成侵权。

王欣主张苏中公司构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，王欣的上诉理由不能成立，本院予以驳回。

原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费750元，由王欣负担。

本判决为终审判决。

审判长　　岑宏宇 审判员　　孔立明 审判员　　岳利浩 二〇二一年三月三十日 法官助理王慧若 书记员李梦琳 裁判要点 案　　号 （2021）最高法知民终15号 案　　由 侵害发明专利权纠纷 合 议 庭 审判长：岑宏宇 审判员：孔立明、岳利浩 法官助理：王慧若 书记员：李梦琳 裁判日期 2021年3月30日 涉案专利 “葵浸提物制品”发明专利 （ZL03105268.1） 关 键 词 发明专利权；

侵权；

全部技术特征 当 事 人 上诉人（原审原告）：王欣；

被上诉人（原审被告）：北京东升天保堂连锁药店有限公司；

被上诉人（原审被告）：江苏苏中药业集团股份有限公司。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判决主文：驳回王欣的诉讼请求。

相关法条 《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十三条 法律问题 侵害专利权的认定。

裁判观点 人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。