中华人民共和国广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终3916号上诉人（原审被告）：何高山，男，1976年5月12日出生，汉族，住中华人民共和国广东省揭西县*************。

委托诉讼代理人：潘福全，广东英盟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：保罗弗兰克实业有限责任公司（PaulFrankIndustriesLLC），住所地美国加利福尼亚州洛杉矶市*************。

法定代表人：RamiS.Yanni，该公司商务和法务部高级副总裁。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周怡馨，广东创品律师事务所律师。

上诉人何高山与被上诉人保罗弗兰克实业有限责任公司（PaulFrankIndustriesLLC，以下简称保罗弗兰克公司）商标权侵权纠纷一案，不服广州市花都区人民法院(2018)粤0114民初7402号民事判决，向本院提起上诉,本院依法组成合议庭审理本案。

本案现已审理终结。

何高山上诉请求：1.撤销广州市花都区人民法院作出的(2018)粤0114民初7402号民事判决第二项判决，并依法改判驳回保罗弗兰克公司的所有诉讼请求；

2.本案一审、二审诉讼费用由保罗弗兰克公司承担。

事实和理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足，导致错误判决。

1.何高山所销售的本案涉及的商品，均有合法有效的进货单据凭证，按照法律的规定，商品销售方能提供合法进货渠道，有相应来源的商品，不应该承担任何侵权赔偿责任。

2.保罗弗兰克公司属于恶意诉讼，在未有任何告知警示的情况下，贸然采取诉讼的方式向何高山主张侵权赔偿之诉，有违维权的合理途径。

保罗弗兰克公司大面积采取突发诉讼，其恶意诉讼的目的昭然若现，如法院支持这样方式的诉讼，必将对我国正常的市场正常经营造成非常大的恶劣影响，不利于维护法律该有的公平公正。

3.何高山销售的涉嫌侵权的商品极其少量，获利也微乎其微。

一个商品的销售和获利应该按照商品个数认定赔偿数额，而不应该按照数个商标进行认定。

二、一审法院适用法律错误，从而导致错误判决。

一审法院应该援引《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定:“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

何高山作为普通的个体户经营者，仅仅知道从供应商处进货然后对外销售，第一，完全不清楚所销售的商品存在侵犯商标专用权的情况；

第二，何高山亦向一审法院提交了相关的进货凭证，有合法来源。

何高山不应该承担任何赔偿责任。

保罗弗兰克公司提交书面答辩状称：何高山提交的收货单据仅仅盖了一个所谓的供货专用章，无法证明其真实有效性，销售流水明细查询清单也没有证据可以证明其真实性且该证据无法与本案被控侵权产品相对应，不足以证实被控侵权产品具有合法来源，亦不足以证明何高山尽到了合理审慎的义务。

因此，何高山的上诉理由并无相应的法律依据，一审法院认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。

保罗弗兰克公司向一审法院起诉请求：1.何高山立即停止销售侵犯保罗弗兰克公司第1469453、7196334号注册商标专用权的商品的行为；

2.何高山赔偿保罗弗兰克公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计人民币20000元；

3.何高山承担本案的案件受理费。

一审法院认定事实：第1469453号注册商标（大嘴猴头形象图案）注册人为保罗弗兰克公司，注册有效期限自2000年11月7日至2010年11月6日，核定使用商品（第25类）：服装，鞋，帽子，袜。

2011年4月18日，该商标经核准续展注册有效期自2010年11月7日至2020年11月6日。

第7196334号注册商标（大嘴猴头形象图案及文字“大嘴猴”）注册人为保罗弗兰克公司，注册有效期限自2013年5月14日至2023年5月13日，核定使用商品/服务项目（第25类）：服装；

童装；

游泳衣；

防水服；

化装舞会上穿的服装；

鞋；

帽；

手套（服装）；

围巾；

袜；

皮带（服饰用）；

浴帽；

领带；

足球鞋；

婴儿全套衣（截止）。

淮南卓冉知识产权代理有限公司于2017年1月3日向安徽省淮南市正诚公证处申请对其公司的委托代理人罗璎虹购物的过程及物证进行保全证据公证。

2017年1月5日，安徽省淮南市正诚公证处的公证员方勇、公证人员刘灿与淮南卓冉知识产权代理有限公司的委托代理人罗璎虹共同来到位于广东省广州市花都区****的一家招牌为“家家福购物广场”的商铺，罗璎虹以普通消费者的身份购买了一床有“大嘴猴”图案的被子和一双有“大嘴猴”图案的拖鞋，并在付款后当场取得一张POS单和一张电脑小票。

离开该商铺后，公证员对该商铺的外观及周围环境进行了拍照。

所购买的物品及POS单、电脑小票由公证员和公证人员用盖有公证处印章的封条将上述物品进行封存后交由罗璎虹收执。

在上述过程中公证员对上述购买的被子、拖鞋及POS单、电脑小票和封存后的物证进行拍照。

2017年4月28日，安徽省淮南市正诚公证处出具（2017）皖淮正公证字第3004号公证书，证明上述购买过程在公证人员的现场监督下进行，与该公证书相粘连的商铺店面及周围环境照片打印件与当时现场的实际情况相符，与该公证书相粘连的被子、拖鞋以及POS单、电脑小票及封存后物证的照片打印件的内容与原件相符。

经查验，上述封存后的物证封条及印章完整。

经当庭开拆可见：POS签购单1张；

电脑小票1张；

实物被子及拖鞋各一。

每只拖鞋的鞋面上有3个大嘴猴头形象图案。

经比对，拖鞋上的大嘴猴头形象图案与涉案第1469453号、第7196334号注册商标特征近似。

电脑小票的抬头为家家福购物广场（新华店），记载的内容包括：1.钻石绒包边被1.5米，金额45元；

2.家丽屋美时尚棉拖，金额19.5元，合计64.5元。

POS签购单的商户名称为广州市家家福生活超市，金额为64.5元。

保罗弗兰克公司主张其为本案支出了律师费5000元、公证费500元，差旅费250元、购买被控侵权商品的费用45元、委托淮南卓冉知识产权代理有限公司取证的费用1000元，并提交号码为48424260的律师费发票一张（金额为10000元，保罗弗兰克公司主张用于2个案件）、号码为03931628的公证费发票一张（金额为5000元，保罗弗兰克公司主张该发票是5份公证书共同的发票，每份公证书1000元，本案公证书用于2个案件）。

何高山提供的销售流水明细查询显示，2016年11月24日至2017年1月5日期间家丽屋美时尚棉拖的销售数量合计为4，销售金额合计78元。

何高山提供的进货单抬头为利元鞋业胶袋厂家直销，客户名称记载为五华，日期为2016年11月13日，记载的货物名称与涉案电脑小票记载的内容无法对应。

一审法院认为，保罗弗兰克公司为在美国注册的公司，本案系涉外商标权权属、侵权纠纷。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

”本案中，保罗弗兰克公司向一审法院提起诉讼，请求制止商标权侵权行为，应适用中华人民共和国法律。

保罗弗兰克公司系第1469453、7196334号注册商标的注册人，享有上述商标的商标专用权，上述注册商标处于有效保护期内，依法应当被法律保护，保罗弗兰克公司有权对侵犯其商标专用权的行为提起诉讼。

关于何高山销售被控侵权商品的行为是否侵害了保罗弗兰克公司享有的涉案注册商标专用权的问题。

首先，保罗弗兰克公司涉案注册商标的核定使用商品类别与涉案被控侵权商品的类别相同。

其次，经比对，被控侵权商品上的大嘴猴头形象图案与保罗弗兰克公司第1469453号、第7196334号注册商标构成近似。

最后，结合保罗弗兰克公司涉案注册商标的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，容易对被控侵权商品与保罗弗兰克公司的商品来源产生混淆和误认。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权，一审法院认定何高山销售的被控侵权商品属于侵犯了保罗弗兰克公司享有的涉案注册商标专用权的商品。

经过保罗弗兰克公司的长期使用和推广，涉案注册商标商品具有较高的市场知名度。

何高山作为销售者，有别于一般的消费者，理应对其所销售的商品来源以及商标权属等情况施以更高的注意义务。

何高山提交的证据既不足以证实被控侵权商品具有合法来源，也不能证明其对被控侵权商品的来源已经尽到合理审慎的注意义务，其销售被控侵权商品的行为侵犯了保罗弗兰克公司的涉案注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。

现保罗弗兰克公司要求何高山立即停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿数额的问题。

本案中，无证据证明保罗弗兰克公司因侵权行为遭受的经济损失或何高山因侵权获利数额，故因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定。

一审法院综合考虑保罗弗兰克公司涉案注册商标及商品的知名度，何高山的侵权情节、经营规模、侵权范围、商品的获利程度，及保罗弗兰克公司为维权所支出的合理费用等因素，酌情确定何高山应当赔偿的数额为9000元（包括保罗弗兰克公司为制止侵权所支出的合理费用），保罗弗兰克公司诉请超出9000元以外的赔偿数额，一审法院不予支持。

为此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项及第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、何高山于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯保罗弗兰克实业有限责任公司第1469453、7196334号注册商标专用权商品的行为；

二、何高山于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿保罗弗兰克实业有限责任公司经济损失人民币9000元（含维权合理费用）；

三、驳回保罗弗兰克实业有限责任公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币300元，由何高山负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。

本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

结合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、何高山合法来源抗辩是否成立；

二、原审判决赔偿金额是否合理。

关于第一个焦点。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定:“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

何高山提交的单据没有交易双方的盖章及签名，没有付款记录对应，也不能明确与被诉侵权产品对应，不能证明被诉侵权产品是何高山合法取得并说明提供者，故本院对何高山关于其有合法来源的意见不予采纳。

关于第二个焦点。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

上诉人提交的销售流水明细查询单是其单方制作，真实性无法确定，何高山亦不能证实这就是其全部销售数额，故何高山因侵权所获得的利益无法确定。

本案权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、商标许可使用费均难以确定，原审法院综合考虑保罗弗兰克公司涉案注册商标及商品的知名度，何高山的侵权情节、经营规模、侵权范围、商品的获利程度，及保罗弗兰克公司为维权所支出的合理费用等因素，酌情确定何高山应当赔偿的数额为人民币9000元（包括保罗弗兰克公司为制止侵权所支出的合理费用），酌定的判赔数额并无不妥，本院予以维持。

综上所述，何高山的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人何高山负担。

本判决为终审判决。