山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2329号 上诉人（原审被告）：陈传雄，男，1968年8月30日出生，汉族，住广东省潮州市潮安区。

委托诉讼代理人：周亮，山东胜远律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳瑞慕鞋业有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道坂雪岗大道**云创跨境电商园云创**303。

法定代表人：李雨壕，总经理。

委托诉讼代理人：梁利梅，四川睿塔律师事务所律师。

原审被告：济南丁豪广场商业管理有限公司，，住所地山东省济南市高新区工业南路****楼地下**东北角 法定代表人：任芬仙，执行董事。

委托诉讼代理人：李海龙，山东保君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林兆锁，山东保君律师事务所律师。

上诉人陈传雄因与被上诉人深圳瑞慕鞋业有限公司（以下简称深圳瑞慕公司）、原审被告济南丁豪广场商业管理有限公司（以下简称丁豪公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初1080号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

陈传雄上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由深圳瑞慕公司承担。

事实和理由：一审判决认定事实不清，判决赔偿数额过高，适用法律错误。

一、一审判决认定的陈传雄侵权行为与事实不符，陈传雄没有侵害深圳瑞慕公司商标权的行为。

陈传雄未经营过深圳瑞慕公司涉案商标瑞慕品牌的产品，也未与丁豪公司签署过租赁合同、缴纳租金、水电费等。

二、一审判决陈传雄承担15万元赔偿责任无事实和法律依据，且该赔偿数额过高。

1.陈传雄并非侵权人，并未使用涉案商标牟利。

2.涉案商标并非驰名商标，知名度不高，并非大众知晓的商标品牌。

3.深圳瑞慕公司取得涉案商标的时间是2018年6月13日，公证取证时间是2018年11月7日，第一次起诉时间是2019年4月30日，从时间节点可看出深圳瑞慕公司存在恶意诉讼，滥用诉权之嫌疑。

4.深圳瑞慕公司取得涉案商标之前，该商标的使用与深圳瑞慕公司无关，深圳瑞慕公司无权就涉案商标主张受让前的权利。

一审判决混淆深圳瑞慕公司取得涉案商标的时间，错误认定侵权持续时间长。

5.该15万元赔偿数额明显过高，相对于陈传雄而言属于数额特别巨大，无力承担该损失。

三、一审程序违法，剥夺了陈传雄的诉权。

陈传雄曾于一审庭审中对丁豪公司提交的《租赁合同》不予认可，并当庭提交笔迹鉴定申请，但一审法院并未进行鉴定，其结果直接导致陈传雄错误承担15万元的侵权赔偿责任。

深圳瑞慕公司辩称，陈传雄的被诉行为侵犯了深圳瑞慕公司的涉案商标权，一审判决认定事实正确，证据充分，适用法律恰当，陈传雄所诉无理无据，应依法驳回陈传雄全部上诉请求。

一、根据丁豪公司提供的与陈传雄签订的《租赁合同》《补充协议》及补充提交的收据和银行转账记录可以看出，陈传雄承租了丁豪广场二层S223号商铺，经营品牌为“reemoor”，经营时间至2019年5月5日，与涉案公证书记载的侵权地址一致，且有陈传雄多次银行转账的租金付款凭证为证，足以证明陈传雄实际经营了侵权店铺。

二、一审判决认定的赔偿数额有事实与法律依据，且根据陈传雄的侵权行为及事实表现，应当给予其惩罚性处罚，判决金额明显偏低。

1.深圳瑞慕公司通过转让一并取得了涉案商标在商标有效期内的侵权索赔等所有权利，不存在陈传雄所述的2018年11月7日之前的侵权行为与深圳瑞慕公司无关的情形。

反而证明了陈传雄自认2018年11月7日前一直在持续侵权的事实。

2.丁豪公司提供的收据、发票、租赁商户付款单汇总表、供应商费用统计报表以及银行回单等表明，陈传雄自2014年9月到2019年5月之间长达近5年一直在使用深圳瑞慕公司涉案商标进行侵权销售，且根据丁豪公司提供的《说明》，双方按照对账金额10%缴纳租金，结合丁豪公司提供的票据可以推算出陈传雄的侵权获利较高，侵权主观恶意明显，侵权持续时间长。

3.陈传雄再三否认侵权事实、租赁事实，增加了深圳瑞慕公司的维权成本，违背了诚信原则，应给予惩罚性重判。

三、陈传雄所谓的剥夺诉权，一审法院程序违法，无事实和法律根据。

丁豪公司未提交陈述意见。

深圳瑞慕公司向一审法院起诉，请求判令陈传雄、丁豪公司：1.立即停止侵犯深圳瑞慕公司第15343882号、第12770542号商标权；

2.赔偿深圳瑞慕公司损失及为制止侵权行为而支付的合理费用共计50万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1.2014年12月14日，成都锦尚贸易有限公司申请注册了第12770542号“睿慕”商标，有效期至2024年12月13日，核定使用商品/服务项目为第35类包括：广告、特许经营商业管理、进出口代理等。

2018年2月27日，上述商标经核准转让给深圳瑞慕公司。

2015年10月28日，成都锦尚贸易有限公司申请注册了第15343882号“reemoor”商标，有效期至2025年10月27日，核定使用商品/服务项目为第25类包括：服装、裤子、鞋、运动鞋、鞋面、帽子、袜、手套等，以及第35类包括：广告、特许经营商业管理、进出口代理等。

2018年6月13日，上述商标经核准转让给深圳瑞慕公司。

2.山东省济南市泉城公证处作出的(2019)鲁济南泉城证经字第24244号公证书记载，2019年4月29日，深圳瑞慕公司委托代理人及山东省济南市泉城公证处工作人员到达工业南路与崇华路交叉路口东南侧的丁豪广场，在二楼对标有“reemoor”字样的柜台及其摆设商品进行了拍照。

该公证书附件照片显示，公证员取证的产品展示柜上方标注有“reemoor”字样，产品宣传画中标有“reemoor”及“睿慕”字样。

深圳瑞慕公司提交6000元的公证费发票一张。

深圳瑞慕公司另提交2018年11月7日及2019年4月29日两份视频显示上述公证书记载的店铺地址，使用了“reemoor”及“睿慕”字样作为店铺装潢使用，一审庭审中丁豪公司、陈传雄认可该组视频的真实性，但陈传雄否认该店铺为其经营。

3.2018年5月5日“陈传雄”与丁豪公司签订房屋《租赁合同》，将位于济南高新区××路××号××广场××层××号商铺出租给“陈传雄”，经营项目为鞋类，品牌为“ｒｅｅｍｏｏｒ”。

租赁期限为1个租约年，自2018年3月20日至2019年3月19日。

租金约定为“月保底租金为人民币3555元；

提成租金根据每月实际销售额提取11%作为商铺当月应收租金额”。

2019年5月1日，双方签订补充协议，将租期延长至2019年5月5日。

丁豪公司提交的记账凭证显示，1.2018年10月16日，陈传雄通过中信银行（账号6229××××8886）向丁豪公司转账5425.65元，转账摘要为“网银跨行汇款丁豪睿慕9月租金管理费”；

2.2018年11月12日，陈传雄通过中信银行（账号6229××××8886）向丁豪公司转账4738.26元，转账摘要为“网银跨行汇款丁豪睿慕10月租金管理费”；

3.2018年12月10日，陈传雄通过中信银行（账号6229××××8886）向丁豪公司转账4285.39元，转账摘要为“网银跨行汇款丁豪睿慕11月租金管理费”;4.2019年4月12日，陈传雄通过中信银行（账号6229××××8886）向丁豪公司转账7712元，转账摘要为“网银跨行汇款丁豪睿慕3月租金管理费”。

4.深圳瑞慕公司提供2017年8月21日与深圳拓普澌品牌管理有限公司商标使用许可合同及商标使用许可备案通知书一份，用以证实案涉商标年度许可使用费为20万元，但其未提供证据证实约定许可费用实际支付。

丁豪公司成立于2010年7月12日，注册资本50万元，经营范围包括物业管理、场地及房屋租赁等。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。

本案的争议焦点为：1.涉案店铺是否为陈传雄承租经营；

2.陈传雄及丁豪公司是否应该承担侵权责任。

一、关于涉案店铺是否为陈传雄承租经营的问题。

本案中，丁豪公司提供的记账凭证证实，2018年、2019年陈传雄至少有数月通过其名下的中信银行账户向丁豪公司支付租赁合同约定的店铺租金，足以认定其为该店铺的实际承租人，已无鉴定涉案租赁合同及其补充协议签章的必要性。

对于陈传雄辩称其不是涉案店铺的承租人的答辩意见一审法院不予采信，对其要求对鉴定涉案租赁合同及其补充协议签章人的请求亦不予支持。

二、关于陈传雄及丁豪公司是否应该承担侵权责任的问题。

一审法院认为，深圳瑞慕公司在本案请求保护的第12770542号“睿慕”商标、第15343882号“reemoor”注册商标，目前在有效期内，依法应受保护，任何人均不得侵害深圳瑞慕公司就前述注册商标享有的商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为；

第五十七条第一项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同商标的行为属于侵害注册商标专用权的行为。

本案中，陈传雄在其经营鞋品店铺的宣传画及产品展示柜上标注“reemoor”“睿慕”字样，起到识别商品来源的作用，属于商标性使用行为；

其在经营中的前述标识行为，属于在与深圳瑞慕公司案涉商标“睿慕”核定使用商品/服务项目第35类中的广告和“reemoor”商标核定使用商品中的服装、裤子、鞋、运动鞋、鞋面、帽子、袜、手套等以及第35类中的广告相同类别上使用相同商标的行为，侵害了深圳瑞慕公司案涉两个注册商标专用权，对深圳瑞慕公司提出陈传雄停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于陈传雄提出的深圳瑞慕公司注册商标未使用的抗辩问题，根据深圳瑞慕公司提供与深圳拓普澌品牌管理有限公司商标使用许可合同及商标使用许可备案通知书，相互印证足以证实其实际使用过案涉注册商标，对陈传雄提出的案涉注册商标未使用的抗辩不予采信。

丁豪公司仅系案涉店铺的出租方，深圳瑞慕公司未提供证据证实其实际参与商标侵权行为，并在本案审理过程中提供了相关承租人的具体信息及租金缴纳材料，对深圳瑞慕公司提出丁豪公司承担侵权责任的主张，一审法院不予支持。

至于深圳瑞慕公司主张的侵权赔偿数额，首先，由于深圳瑞慕公司并未提供证据证实商标许可合同约定的20万许可费用已实际支付，对该费用一审法院不作为侵权赔偿的参考。

其次，本案中深圳瑞慕公司未提供侵权受损或陈传雄侵权获利的直接证据，一审法院综合考虑深圳瑞慕公司受让涉案商标时间、涉案商标的知名度、陈传雄侵权性质、持续时间、侵权过错程度等因素，结合深圳瑞慕公司为制止侵权所支付的合理费用，酌情确定陈传雄赔偿深圳瑞慕公司经济损失及合理开支共计15万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七第一项、第六十三条第三款规定，判决:一、陈传雄立即停止侵犯深圳瑞慕公司第12770542号“睿慕”商标、第15343882号“reemoor”注册商标专用权的行为；

二、陈传雄于判决生效之日起十日内赔偿深圳瑞慕公司经济损失及合理开支共计15万元；

三、驳回深圳瑞慕公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由深圳瑞慕公司负担2800元，陈传雄负担6000元。

案件财产保全费1770元由陈传雄负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点问题为：一、陈传雄是否侵害了深圳瑞慕公司的涉案商标权；

二、如果构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于陈传雄是否侵害了深圳瑞慕公司的涉案商标权问题。

陈传雄主张，丁豪公司提供的《租赁合同》并非其所签，其也未向丁豪公司缴纳过租金、水电费等，涉案店铺并非其租赁经营，其不存在侵权行为，一审法院对其要求对《租赁合同》的签字进行鉴定的申请不予准许，程序违法。

本院认为，根据查明事实，一审中深圳瑞慕公司提交的《租赁合同》及丁豪公司提交的《补充协议》《商户终止合约审批表》、租赁商户付款单汇总表、租赁费记账凭证、陈传雄个人银行转账凭证及发票等证据可以相互印证，能够形成较为完整的证据链，足以证明陈传雄租赁了涉案店铺，并向丁豪公司交纳了租赁费，且实际进行了经营，陈传雄虽有异议但未提供相反证据予以佐证，其主张没有事实依据，本院不予支持。

对于陈传雄主张的一审法院对其鉴定申请不予准许程序违法的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款的规定，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。

本案中，因一审法院在综合审查本案相关证据和事实后，已经足以认定涉案《租赁合同》及《补充协议》均系陈传雄签订并实际履行，故再对上述合同及协议中的签名是否为陈传雄所签对本案事实的认定已无实际意义，故一审法院对陈传雄要求鉴定涉案《租赁合同》及《补充协议》签字的请求不予支持，合法有据。

陈传雄主张一审法院程序违法，亦无事实和法律依据，不能成立。

陈传雄主张其并未经营过深圳瑞慕公司涉案“睿慕”品牌的产品，但其经营的涉案店铺的宣传画及产品展示柜上却擅自标注了与深圳瑞慕公司涉案注册商标相同的“reemoor”“睿慕”字样，该使用行为实际起到了标识商品来源的作用，属于商标性使用，且店铺内经营宣传的也是与涉案注册商标核定使用商品相同的鞋类产品，故一审法院认定陈传雄的上述行为侵害了深圳瑞慕公司涉案两个注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，并无不当。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定,侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，因深圳瑞慕公司未能提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失或陈传雄因侵权所获得的利益，也未提交合法有效的商标许可使用费作为参照，故一审法院综合考虑深圳瑞慕公司受让涉案注册商标的时间、涉案商标的知名度、陈传雄侵权行为的性质、情节、侵权持续时间、过错程度以及深圳瑞慕公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，依法酌情确定陈传雄赔偿深圳瑞慕公司经济损失及合理开支15万元，并无不当。

对于陈传雄主张的深圳瑞慕公司取得涉案注册商标权的时间短，知名度不高，且本案侵权时间短，一审法院确定的赔偿数额明显过高问题，本院认为，根据一审查明事实，1.深圳瑞慕公司先后于2018年2月27日、6月13日经受让取得涉案两注册商标权，而陈传雄擅自使用涉案注册商标进行经营的行为足以表明涉案注册商标有一定的知名度；

2.陈传雄于2018年5月5日租赁涉案店铺进行经营，《租赁合同》中明确约定经营品牌为“reemoor”，涉案公证的时间为2019年4月29日，且陈传雄并未提交证据证明其侵权行为是否停止，故陈传雄的侵权持续时间至少一年以上；

3.涉案《租赁合同》中明确约定租赁费根据每月实际销售额提取11%作为当月应收租金额，丁豪公司提交的部分记账凭证显示陈传雄2018年9-11交纳的租赁费分别为5425.65元、4738.26元、4285.39元，2019年3月交纳的租赁费则为7712元，由此可以推算出陈传雄的实际销售额较大，获利较多；

4.在本案中的相关证据均指向涉案店铺系陈传雄租赁经营的情况下，陈传雄仍始终否认涉案店铺系其租赁经营，主观过错较大，且亦未提交相关证据证明其实际获利数额。

综合上述事实，陈传雄主张一审法院确定的赔偿数额明显过高缺乏依据，且与查明事实不符，其主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，陈传雄的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人陈传雄负担。

本判决为终审判决。