文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终21444号上诉人（原审被告）：深圳市鸿祥飞电子科技有限公司，住所地：广东省深圳市福田区华强北街道华发北路龙胜配件城3楼d078，统一社会信用代码：91440300MA5DDQFA79。

法定代表人：曾少煌，经理。

委托诉讼代理人：陈晓玲，广东广和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市睿禾科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙华新区大浪街道大浪社区华宁路口明君工业园B1栋厂房3楼。

法定代表人：张杰，总经理。

委托诉讼代理人：覃陵燕，广东经国律师事务所律师。

上诉人深圳市鸿祥飞电子科技有限公司（以下简称“鸿祥飞公司”）因与被上诉人深圳市睿禾科技有限公司（以下简称“睿禾公司”）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2020）粤0304民初15556号民事判决，向本院提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

上诉人鸿祥飞公司的上诉请求：1.判决撤销一审判决中第一项和第二项内容；

2.判决上诉人停止侵害被上诉人第18455174号“REMAX”注册商标专用权的行为，即停止销售被控侵权产品；

3.判决上诉人赔偿被上诉人经济损失2400元和为制止侵权行为所支付的合理开支1900元，共计4300元；

4.判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：一、一审认定上诉人同时存在生产和销售被控侵权产品的行为，显然是错误的。

二、一审判决上诉人赔偿被上诉人远高于实际损失的金额，不合理。

三、被上诉人代理律师在庭审中虚假陈述被上诉人从未生产过涉案型号的产品。

四、一审法院认定上诉人一直在经营被控侵权产品是错误的。

综上，上诉人未曾生产过被控侵权产品，仅销售被控侵权产品，且系在被上诉人工作人员的咨询引诱下才销售被控侵权产品，未曾主动销售被控侵权产品，侵权的主观过错比较小。

一审判决的赔偿金额显然不合理。

具体上诉理由详见上诉状。

被上诉人睿禾公司辩称：一、上诉人无法提供被诉侵权产品的合法来源，上诉人在一审庭审过程中承认有工厂，其具备生产相关产品的能力及条件。

在没有相反证据的情况下，一审判决可以认定被诉侵权产品由上诉人生产。

二、一审庭审中，双方均未举证证明因侵权行为所产生的损失或所获得的利益，亦无注册商标许可使用费可供参考，故一审判决综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质等因素，依法酌情判决赔偿金额，适用法律正确。

综上，请求法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。

睿禾公司的一审诉讼请求：1.判令鸿祥飞公司立即停止生产、销售侵权产品；

2.判令鸿祥飞公司赔偿睿禾公司经济损失及维权支出的合理费用10万元；

3.判令鸿祥飞公司承担本案诉讼费用。

一审判决主文：一、鸿祥飞公司立即停止侵害睿禾公司第18455174号“”注册商标专用权的行为，即停止生产、销售被控侵权产品；

二、鸿祥飞公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿睿禾公司经济损失4万元和为制止侵权行为所支付的合理开支1900元；

三、驳回睿禾公司的其它诉讼请求。

一审案件受理费2300元（已由睿禾公司预交），由睿禾公司负担1336元，由鸿祥飞公司负担964元。

二审期间，双方举证、质证情况：一、上诉人鸿祥飞公司提交证据如下：上诉人购买型号为RM-535耳机的电脑小票、销售人员名片、发票，拟证明被上诉人虚假陈述，被上诉人生产了型号为RM-535耳机，且工厂直营店销售价格仅为24元，被上诉人的损失仅为2400元。

被上诉人睿禾公司质证认为，对证据的真实性有异议，零售价应该是39元，上诉人所称的24元是批发价，详见被上诉人提交的证据1；

关联性有异议，此款型号的产品售价恰恰证明了上诉人所售的被诉侵权产品与正品价格相差非常大。

二、被上诉人睿禾公司提交证据如下：1.小票及店铺内照片，拟证明正品RM-535售价为39元；

2.对比报告，拟证明公证封存物非被上诉人生产的产品。

上诉人鸿祥飞公司质证认为：对证据1的工厂直营店销售小票，因其律师的购买身份是零售客户，以零售客户向该店购买该耳机的价格为39元，但被上诉人向上诉人微信购买时要求的是批发价，上诉人向该店购买时也是以批发价购买，因此应当以批发价认定被上诉人的损失，而不是以零售价作为定损基础；

对证据2对比报告，上诉人承认侵权事实，被上诉人的对比报告与二审的争议焦点无关。

本院经审理查明：一、上诉人一审中提交的微信聊天记录显示：1.被上诉人的工作人员在2019年4月8日下午3时40分向上诉人发送产品图片询问上诉人有无相同产品销售，上诉人在当日3时43分向其发送了被控产品的图片，间隔时间三分钟；

2.语音内容为上诉人说之前有客户订购过100个同款耳机，只不过颜色不同；

3.上诉人询问被上诉人的工作人员要什么颜色，对方回复红色，上诉人回复“工厂说没有红色”、“现货只有黑色”。

二、上诉人在一审庭审时的陈述：1.一审法官询问上诉人是通过何种方法在三分钟内取得该产品的图片，上诉人回答是其微信中朋友圈有人销售，浏览朋友圈看到过图片就发给了被上诉人的工作人员，因时间太久，现无证据证明；

2.对于上述微信语音内容，上诉人解释称其是为了做生意，才说有客户买过，但实际上没有销售过；

3.上诉人销售的涉案100个耳机是在龙胜配件城采购的，但是该商铺已经倒闭，店铺名称及经营者记不住了，因时间太久，没有证据证明；

4.涉案产品不是上诉人生产的，上诉人开设的工厂只生产普通数据线、耳机，只是一个普通的加工厂；

5.被上诉人提问“你们工厂是生产其他品牌吗？

”，上诉人回答称“我们生产普通的充电器。

”三、当事人一审提交的国家企业信用信息公示系统查询结果打印件显示上诉人的经营范围为“电子产品的手机配件的研发与销售”。

四、二审中，被上诉人称：一审中对于产品型号问题，其在沟通上确实有失误，后面经过核实，是有这款产品，但是正品和封存物存在比较大的差距，详见其二审提交的《对比报告》。

一审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

双方当事人对一审判决认定的以下事项均无争议，本院予以确认：被上诉人睿禾公司享有第18455174号“”注册商标专用权，该商标处于注册有效期内；

被诉侵权商品系未经被上诉人许可擅自使用前述注册商标的侵权商品，上诉人鸿祥飞公司销售了被诉侵权商品，该行为侵犯了被上诉人的注册商标专用权；

上诉人应赔偿被上诉人为本案维权所支付的合理费用1900元。

根据上诉人的上诉请求，结合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.上诉人是否实施了生产被诉侵权商品的侵权行为；

2.一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失的金额是否合理。

关于上诉人是否实施了生产被诉侵权商品的侵权行为的问题。

根据法律规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。

商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，首先，上诉人将其经营的店铺取名为“鸿祥科技工厂店”，其法定代表人曾少煌的名片正面印有厂址信息，背面印有“专业生产销售各类手机充电器、数据线、耳机线等各大品牌配件、配套产品、蓝牙音箱”等内容，且上诉人在一审庭审时自认其开设的工厂生产普通数据线、耳机、充电器，因此，可以判定上诉人具备生产被诉侵权商品的条件和能力。

其次，上诉人所销售的被诉侵权商品并非被上诉人生产或者授权他人生产，上诉人没有提供被诉侵权商品的合法来源证据。

上诉人提交的微信聊天记录中并未告知对方或在诉讼期间说明其回复“工厂说没有红色”的“工厂”是案外人的经营主体，上诉人在一审中陈述被诉侵权商品系在龙胜配件城采购的，在二审中陈述是通过微信向他人购买的，但均未能提供证据予以证明，亦无法说明被诉侵权商品的具体提供者。

因此，在无相反证据的情况下，一审法院认定上诉人实施了生产被诉侵权商品的行为，并无不当。

上诉人该行为属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，侵犯了被上诉人的注册商标专用权。

上诉人构成商标侵权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失的金额是否合理的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。

本案中，鉴于双方当事人并未举证证明被上诉人因上诉人的侵权行为所遭受的实际损失、上诉人因侵权行为所获得的利益或者涉案注册商标的许可使用费，一审法院根据上诉人侵权的情节酌情确定赔偿数额，综合考虑了涉案商标知名度不高、上诉人实施了生产被诉侵权商品的侵权行为，侵权主观过错较为严重等因素，酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失4万元，符合法律规定，亦未超出自由裁量的合理范围，本院予以确认。

上诉人主张其系在被上诉人工作人员的咨询引诱下才销售被诉侵权商品，未曾主动销售被诉侵权商品，一审法院对其该项抗辩主张不予采信并进行了充分论述，本院对一审认定予以认可。

上诉人并未提供与被诉侵权行为相关的账簿、资料等，其主张被上诉人的损失仅为2400元，即按照被上诉人授权直营店销售被侵权产品正品的批发价24元及上诉人向被上诉人销售被诉侵权商品的数量计算损失，缺乏事实和法律依据，上诉人二审提交的证据并不足以证明其主张，本院对其主张及二审提交的证据不予采纳。

需要指出的是，上诉人在一审中没有提出已停止侵权行为的主张并进行举证，被上诉人亦未确认已停止侵权，故应认定侵权行为至一审判决时仍属持续状态。

本案应适用2019年修正的《中华人民共和国商标法》，一审法院适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》不当，本院予以纠正，但一审判决的实体处理结果并无不当，本院对一审判决仍予以维持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但裁判结果正确，本院纠正一审判决瑕疵后予以维持。

依照《中华人民共和国商标法》(2019年修正）第五十七条第一项、第三项、第六十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费740元，由上诉人深圳市鸿祥飞电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。