福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1742号 上诉人（原审被告）：泉州宝之林生物科技有限公司，住所地福建省泉州市晋江市梅岭街道梅山社区海明文化城**1201。

法定代表人：张声强。

委托诉讼代理人：易炳权，北京市京师（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：傅巧玲，北京市京师（泉州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中山市艾奥比生物科技有限公司，住所地广东省中山市**孙文东路雅苑办公楼**。

法定代表人：王倩。

委托诉讼代理人：张玉香，广东中元律师事务所律师。

原审被告：山西海德药业有限公司（原山西圣君药业有限公司），住所地山西省临汾市侯马经济开发区海星智慧科技产业园**厂房**。

法定代表人：闫子萍，执行董事兼总经理。

原审被告：浙江天猫网络有限公司，，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路******** 法定代表人：蒋凡。

委托诉讼代理人：叶石滔，福建科衡律师事务所律师。

上诉人泉州宝之林生物科技有限公司（以下简称宝之林公司）因与被上诉人中山市艾奥比生物科技有限公司（以下简称艾奥比公司）、原审被告山西海德药业有限公司、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2019）闽02民初970号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

宝之林公司上诉请求： （一）被诉侵权产品艾灸贴在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面与涉案注册商标核定使用的0××6类商品不相同，也不相类似。

1.从其名字来看，被诉侵权产品名为“艾炙贴”，与“医用敷料”不相同也不相类似。

医用敷料包括天然纱布、合成纤维类敷料、多聚膜类敷料、发泡多聚类敷料、水胶体类敷料、藻酸盐敷料等，是包伤的用品，用以覆盖疮、伤口或其他损害的医用材料。

2.二者的消费对象不同：被诉侵权产品艾灸贴的组成为高浓缩发热料、艾草、当归、生姜、无纺布袋、医用粘胶、外包装；

其中高浓缩发热料有铁粉、水、活性炭、蛭石、食盐、高分子吸水树脂组成。

被诉侵权产品的消费对象（适用人群）为因冷、寒的身体体质的人群，会产生保暖、祛寒的效果。

因此，被诉侵权产品艾灸贴与国家知识产权局2019年版《类似商品和服务区分表》中的第5类的0××1项目中的“贴剂”、“泥敷剂”相类似。

贴剂在《类似商品和服务区分表》中的0××1类中的第（一）部分，2015年版《中国药典》第0121《贴剂》的介绍如下：贴剂系指原料药物与适宜的材料制成的供粘贴在皮肤上的可产生全身性或局部作用的一种薄片状制剂。

医用敷料则是针对有伤口或损伤的伤者。

3.涉案注册商标核定使用的商品在0××6类：卫生护垫、医用敷料、医用胶带、医用胶布、医用包足绷带布、医用眼罩、急救包、中药袋、医用保健袋、药枕。

被上诉人称在《类似商品和服务区分表》中无直接与被诉侵权产品艾灸贴相同的商品，其认为被诉侵权产品艾灸贴与0××6类的“医用敷料”类似。

但上诉人认为一审判决对此认定错误：（1）医用敷料在0××6类中的第（二）部分，与“敷料纱布、敷布、外科用肩绷带、医用胶布、医用胶带”等商品分布在一起，构成类似商品群组，这些商品共同特性是：都是一次性医用卫生用品，属于外伤的包伤用品，用以覆盖疮、伤口或其他损害的医用材料。

医用敷料的国家标准众多，众多国家标准认定了医用敷料的功能、用途、消费对象（适用人群）：医用敷料适用于受到外伤的人群，用于包扎外伤，用以覆盖疮、伤口或其他损害。

（2）百度百科对“医用敷料”的介绍是：包伤的用品，用以覆盖疮、伤口或其他损害的医用材料。

（二）上诉人的诉讼代理人在《代理词》中对被上诉人一审庭审提供的证据四、证据五提出了质证意见，一审判决却认定上诉人没有书面质证意见，明显错误。

上诉人对该两组证据的三性均有异议，认为不能达到被上诉人的证明目的。

该两组证据与上诉人没有任何关系，被上诉人的注册商标与上诉人使用的商标没有任何关系，该两组证据项下涉及的商标也与本案没有关系，与上诉人使用的商标没有任何关系，且被上诉人没有提供实际有销售货物、银行流水及其他证据佐证该合作协议已经生效。

上诉人当庭提供的证据四《合作协议书》、证据五《保证书》的签订人是张声强与中山奥迈商贸有限公司，不是本案中的当事人，《合作协议书》《保证书》的订立时间是在2018年10月23日，该时间晚于福建省宏米医药科技有限公司的第30××40号“艾奥比”、第31××33号“L．PGentleherbal”注册商标的申请时间。

另外，在本案起诉、开庭之后，中山奥迈商贸有限公司已经在中山市第一人民法院起诉张声强买卖合同纠纷，张声强认为依据该合同第4条及第7条的约定，该《合作协议书》《保证书》的合同尚未生效，对合同的效力有争议，且张声强认为从来没有向中山奥迈商贸有限公司或被上诉人处购买任何产品，中山市第一人民法院对该案的合同效力及履行情况尚未作出判决，一审判决随意认定上诉人不构成善意，完全错误。

（三）被上诉人在一审开庭之后提供证据六、证据七、证据八，一审判决对证据七中的《商标授权书》、《订单合同》的真实性予以认定，进而认定涉案商标有实际使用，完全错误。

《商标授权书》的落款时间为2017年7月7日，但涉案注册商标的注册时间是2018年7月7日，这明显不符合常理。

《订单合同》的落款时间为2017年9月15日，《订单合同》第二条约定中山奥迈商贸有限公司应当提供“艾灸贴”注册商标持有权的合法证明，但是2017年9月15日涉案注册商标尚未获准注册，且《订单合同》中并未约定货款金额，可见《订单合同》是虚假的。

一审判决对《商标授权书》、《订单合同》的真实性予以认定，进而一审认定涉案商标有进行使用，完全错误。

被上诉人没有提供证据证明涉案注册商标已经投入使用，上诉人依法不应承担赔偿责任。

（四）上诉人的被诉侵权产品来源于福建省宏米医药科技有限公司，不应承担赔偿责任。

艾奥比公司辩称，上诉人的30××××0号商标已经被宣告无效。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

天猫公司辩称，天猫公司作为信息发布平台并非涉诉商品的发布者，因用户引起的法律后果应由其自行承担。

天猫公司没有主观过错。

天猫公司在事前已经尽到注意义务，一审判决后已经删除商品链接。

艾奥比公司向一审法院起诉请求：1.判令宝之林公司、圣君公司立即停止生产、许诺销售、销售侵犯艾奥比公司第25××87号商标专用权的行为；

2.判令宝之林公司、圣君公司连带赔偿艾奥比公司的经济损失（含因制止侵权行为所支出的合理费用31,629元）510,000元；

3.判令天猫公司立即删除宝之林公司网店的侵权网页链接；

4.判令本案诉讼费用由宝之林公司、圣君公司承担。

一审法院认定事实如下： 艾奥比公司成立于2013年1月11日，注册资本为500万元，经营范围为生物技术开发、技术咨询、技术推广，商标服务等。

宝之林公司成立于2015年11月17日，注册资本为100万元，经营范围为生物技术推广服务；

批发及零售：医疗器械、保健食品、预包装食品、化妆品、日用品百货。

法定代表人为张声强。

圣君公司成立于2016年12月29日，注册资本为100万元，经营范围为医疗器械生产：第一类、第二类次疗器械生产；

医疗器械经营：第一类、第二类医疗器械经营；

食品经营；

预包装食品；

批发零售：化妆品、日用品、消毒用品等。

天猫公司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务，域名为Tmall.com的天猫网由天猫公司经营。

在天猫公司网站注册为用户均需同意其制定的服务协议，协议规定不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。

天猫公司网站上的“宝之林医疗器械专营店”经营主体为宝之林公司。

2018年7月7日，艾奥比公司经核准注册了第25××787号“”商标，核定使用第5类“卫生护垫；

医用敷料；

医用胶带；

医用胶布；

医用包足绷带布；

医用眼罩；

救急包；

中药袋；

医用保健袋；

药枕”，注册有效期自2018年7月7日至2028年7月6日。

2019年2月14日，张声强经核准注册了第30××40号“”商标，核定使用第5类“药用酵素；

贴剂；

中药成药；

消毒剂；

泥敷剂；

净化剂；

动物用杀虫沐浴露；

卫生球；

牙用粘胶剂；

宠物尿布”，注册有效期自2019年2月14日至2029年2月13日。

2019年3月7日，张声强经核准注册了第31××33号“”商标，核定使用第5类“药用酵素：贴剂；

中药成药；

消毒剂；

泥敷剂；

净化剂；

动物用杀虫沐浴露；

卫生球：牙用粘胶剂；

宠物尿布”，注册有效期自2019年3月7日至2029年3月6日。

2019年2月20日，许可人(商标注册人)张声强以独占使用许可的方式将其注册的第30××40号“艾奥比”商标许可给宝之林公司使用，宝之林公司可在核定使用的商品范围内合法使用，许可使用的期限自2019年2月20日起至2023年3月20日止，许可使用的区域为中国大陆。

2019年3月20日，许可人(商标注册人)张声强以独占使用许可的方式将其注册的第31××33号“”商标许可给宝之林公司使用，宝之林公司可在核定使用的商品范围内合法使用，许可使用的期限自2019年3月20日起至2023年3月20日止，许可使用的区域为中国大陆。

2019年3月20日，福建省宏米医药科技有限公司（以下简称“宏米公司”）与圣君公司签订《委托加工合同》，约定：一、宏米公司确认，商标注册人张声强以独占使用许可的方式将其注册的第311××3号、第30××40号商标许可给宏米公司使用。

因商标侵权或纠纷事宜，均由宏米公司负责处理并承担法律责任。

二、双方确认，依据“艾炙贴”产品的用途及性能等实际情况，商标局核定的第311××33号商标、第303××0号商标使用的商品范围包含了“艾炙贴”产品。

三、每批次的数量、单价、金额、交货时间等，由宏米公司向圣君公司下订单，经圣君公司确认后作为交货和付款的依据。

四、质量标准：按宏米公司提供的样品的要求，且符合国家标准或行业标准的要求。

包装盒由宏米公司负责提供设计稿件，圣君公司按宏米公司要求制作。

五、交货地点为圣君公司仓库，运输费用由宏米公司自行承担……。

2019年4月26日，艾奥比公司的委托代理人张玉香向广东省中山市香山公证处申请证据保全公证。

同日，在公证人员的现场监督下，申请人的委托代理人王素文使用公证处的计算机，在“天猫网”购物网站中名称为“宝之林医疗器械专营店”的网店中购买“艾灸贴”一盒。

2019年4月28日，张玉香在公证人员的现场监督下，对前述网购的产品进行签收、拆封并拍照。

同日，张玉香在公证人员的现场监督下，进行网上收货确认。

2019年4月29日，广东省中山市香山公证处根据上述过程出具了（2019）粤中香山第4××6、4××7、4××8号公证书。

一审当庭查验，被控侵权产品为艾灸贴，产品右上角使用了“”标识。

宝之林公司认可被控侵权产品系由其销售，圣君公司认可被控侵权产品由其生产，但宝之林公司、圣君公司称产品系由福建省宏米医药科技有限公司委托圣君公司生产并由宝之林公司销售。

艾奥比公司因本案支出公证费2,520元及律师代理费29,000元。

2017年7月7日，艾奥比公司出具《商标授权书》，授权中山奥迈商贸有限公司经销“艾奥比”艾灸贴及相关法律事务，并授权使用注册组合商标，商标注册号为第25××87号用于产品“艾灸贴”使用，授权时间2017年7月7日至2020年7月7日。

2018年10月23日，张声强与中山奥迈商贸有限公司签订《合作协议书》，约定张声强代理销售LPGentleherbal系列产品，张声强保证，本合作协议的前提条件是其原以中山奥迈商贸有限公司品牌“艾奥比”向国家商标局申请的第35类商标在本协议签订后三日撤销申请。

同日，张声强出具《保证书》，保证在“2019年2月30日”之前将申请的艾奥比第35类商标，申请号为30××54成功撤销，否则自愿向中山奥迈商贸有限公司交纳违约金10万元，自愿放弃与中山奥迈商贸有限公司的合作。

一审法院认为，艾奥比公司所有的第25××87号“”商标仍在有效期内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；

认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

据此，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断被控侵权产品艾灸贴与艾奥比公司涉案注册商标核定使用的商品是否构成类似。

经查，被控侵权产品上标明艾灸贴（外），包装显示【产品性能结构和组成】为本产品由高浓度发热料、艾草当归、生姜、无纺布袋、医用粘胶、外包装袋组成。

使用说明：1.去除内袋艾灸贴，揭去剥离纸；

2.将艾灸贴贴附在需要热敷部位，用手铺平即可。

而艾奥比涉案商标核定使用范围为“医用敷料”“医用保健袋”，二者均在药店有售，功能均为贴敷类产品，从功能、用途、销售渠道、消费对象等方面加以比较，结合相关公众对商品的一般认识综合判断，应当认定被控侵权的艾灸贴与艾奥比公司涉案注册商标核定使用的商品构成类似。

将被控侵权商标“”与艾奥比公司“”注册商标进行整体比对，从整体上看，两者均为英文与中文上下组合的使用方式，从细节上，中文部分与艾奥比公司中文部分完全相同，被控侵权商标包含“LPGentleherbal”大部分英文字母的基础上，将“b”替换为“n”，并添加了一条下划线，并未改变“LPGentleherbal”的字母排列顺序及其组合的显著性，故与第25××87号“”商标构成近似商标。

圣君公司生产、宝之林公司销售上述侵权商品的行为，侵害了艾奥比公司涉案注册商标的专用权。

圣君公司、宝之林公司虽辩称其系使用宏米公司授权商标，但其使用第30××940号“”商标注册商标时同时使用有“LPGentlehernal”，且不论其不规范使用LPGentleherbal英文标识、张声强曾为艾奥比公司产品经销商难谓善意，如前所述，该使用方式也与艾奥比公司“”商标近似，在商品实际流入市场流通领域过程中，容易使消费者发生混淆，认为其得到艾奥比公司的授权或者与艾奥比公司存在特定联系，故对该主张，一审法院不予采纳。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”该条款为对销售者在主观上不具有侵犯商标权故意而对侵犯他人商标权的商品进行销售的规定。

依据商标法第六十四条第二款免除不具有侵权故意之销售者的商标侵权赔偿责任，应当具备两个条件，一为仅为侵权商品的销售者，换言之为渠道商，而非生产商；

二为主观上不具有故意。

本案中，首先，圣君公司虽辩称产品系宏米公司委托其生产，并提供了《委托加工合同》，但是被控侵权产品包装上标注了生产企业为圣君公司，其亦未提交任何证据证明其尽到注意义务，故圣君公司关于不承担侵权责任的主张，一审法院不予采纳。

其次，关于宝之林公司因销售涉案侵权商品应承担停止侵权的法律责任的同时，是否应承担赔偿责任，关键在于其是否知道或应当知道其销售的是侵权商品。

对此，一审法院认为，宝之林公司的法定代表人为张声强，张声强为艾奥比公司“艾奥比”艾灸贴的经销商，其在明知艾奥比公司注册商标的前提下，仍进行相关商标的注册和授权行为，宝之林公司知道或应当知道所销售的商品为侵权商品，其行为已构成对艾奥比公司商标权的侵犯,艾奥比公司要求圣君公司、宝之林公司停止侵权、赔偿损失的诉请，于法有据，应予支持。

同时，天猫公司作为向宝之林公司提供网络平台的网络服务提供者，应对侵权产品的相关链接予以删除。

关于商标侵权行为的赔偿数额，由于艾奥比公司并未提供证据证明因圣君公司、宝之林公司侵权所受损失或圣君公司、宝之林公司因侵权所获利益的具体数额，本案亦无明确的商标许可使用费可供参考，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、情节、影响以及艾奥比公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定侵权赔偿数额为50,000元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条、第十二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、泉州宝之林生物科技有限公司、山西圣君药业有限公司立即停止侵害中山市艾奥比生物科技有限公司第25××7号“”注册商标权的行为；

二、浙江天猫网络有限公司立即在www.tmall.com网站上删除关于判决主文第一项所述侵权产品的链接；

三、泉州宝之林生物科技有限公司、山西圣君药业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿中山市艾奥比生物科技有限公司经济损失50,000元；

四、驳回中山市艾奥比生物科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8,900元，由中山市艾奥比生物科技有限公司负担4,900元，由泉州宝之林生物科技有限公司、山西圣君药业有限公司负担5,000元。

二审审理期间，艾奥比公司向本院提交以下证据：关于第30××40“艾奥比”商标无效宣告请求裁定书、北京知识产权法院（2020）京73行初2390号行政判决书，证明上诉人的第30××40号注册商标已经被国家知识产权局宣告无效且行政诉讼一审判决维持该无效决定。

宝之林公司质证意见：对该组证据的真实性无异议，该决定并非以商品类似作为无效理由，与本案不具有关联性。

天猫公司对该组证据的三性无异议。

本院认为，被上诉人对该组证据的真实性无异议，该组证据与本案具有关联，本院予以采信。

宝之林公司提交以下证据：1.辞海对“医用敷料、绷带”的介绍；

2.期刊文章《新型医用敷料：伤口种类及其对敷料的要求（I）》、《新型医用敷料：几种典型的高科技医用敷料（Ⅱ）》以及百度百科、360百科对医用敷料的介绍；

3.中华人民共和国药典关于“贴剂”的介绍；

上述三组证据共同证明被诉侵权产品与医用敷料的用途、组成成分、适用人群完全不同，二者不相同也不类似。

4.（2019）粤2071民初18847号之二号民事裁定书、起诉状、证据清单、答辩状，证明：《保证书》、《合作协议》是（2019）粤2071民初18847号案件的审理焦点，该案已经中止审理，一审判决擅自认定两份合同的效力，可能严重影响上述案件的处理；

《合作协议》并未实际履行；

张声强及宝之林公司并非艾奥比公司的经销商。

艾奥比公司质证意见：对上述证据的真实性予以认可；

证据1和证据2与本案无关联，辞海对贴剂的论述是理论上的论述，不能作为商标类别的依据，应当以相关公众的认识来判定；

认同证据3中贴剂的定义，但被诉艾灸贴并非贴剂，具体理由在一审证据6；

证据4与本案不具有关联性。

天猫公司质证意见：对上述证据的真实性无异议，对证明对象有异议，不能证明上诉人的证明目的，与本案无关联。

本院认为，被上诉人对上述证据的真实性不持异议，本院对上述证据的真实性予以认可；

证据1至证据3关于“医用敷料”和“贴剂”的介绍，与本案具有一定的关联性，本院将在说理部分予以分析；

至于证据4所涉的另案《保证书》和《合作协议》，一审法院只是在事实查明部分认定奥迈公司与张声强曾签订该两份协议，其并未对协议的效力以及协议是否实际履行作出具体的认定，本院对上诉人该组证据的证明目的不予采信。

经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院另查明：2019年12月13日，国家知识产权局作出商评字【2019】第000××50号裁定，宣告张声强（现注册申请人为陈丽蓉）于2019年2月14日核定使用在第5类药用酵素、净化剂等商品上的第30××40号注册商标无效。

陈丽蓉不服该无效裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。

北京知识产权法院于2020年8月20日作出（2020）京73行初2390号行政判决，驳回陈丽蓉的诉讼请求。

2020年7月1日，原审被告山西圣君药业有限公司将企业名称变更为山西海德药业有限公司。

本院认为，本案的争议焦点为:被诉侵权商品与涉案权利注册商标核定使用的商品类别是否相同或类似，被诉侵权行为是否构成商标侵权；

艾奥比公司是否实际使用涉案注册商标；

宝之林公司的合法来源抗辩能否成立。

关于被诉侵权商品与涉案权利注册商标核定使用的商品类别是否相同或类似，被诉侵权行为是否构成商标侵权。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

”第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

”根据上述司法解释的规定，商标侵权中商品类别的比较不同于专业学术中的概念区分，判断被诉侵权艾灸贴与涉案权利注册商标核定使用的商品是否构成类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》则是作为判断类似商品的参考。

被诉侵权艾灸贴与涉案权利注册商标核定类别中的“医用敷料、医用保健带”均为医药类贴敷产品，销售渠道均为药店，产品的成分也均涉及中药，二者的功能和用途近似；

宝之林公司也曾与艾奥比公司的被许可方商谈涉案权利商品的销售以及被诉侵权标识的撤销问题，可见二者的销售渠道趋同。

由于被诉侵权艾灸贴与涉案权利注册商标核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面趋于接近，以相关公众的一般认识来判定，二者构成类似商品，原审对此认定并无不当，本院对上诉人的相关上诉主张不予支持。

被诉侵权商品在类似商品上使用了与涉案权利注册商标近似的标识，容易导致相关公众的混淆误认，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，构成商标侵权。

关于宝之林公司的合法来源抗辩能否成立。

《中华人民共和商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，宝之林公司既是被诉侵权艾灸贴的销售商，也是被诉侵权标识的注册人和授权方。

宝之林公司曾与艾奥比公司的授权方商谈涉案权利商标的许可使用问题，且双方就被诉侵权标识的撤销问题做出了相关约定，无论双方签订的《合作协议书》和《保证书》是否生效或者实际履行，宝之林公司应当知晓被诉侵权产品侵害艾奥比公司的涉案注册商标专用权。

因此，宝之林公司作为被诉侵权标识的授权方，在明知被诉侵权产品可能侵害他人商标权的情况下还予以销售，其行为不符合合法来源抗辩的条件，本院对其相关上诉主张不予采纳。

关于艾奥比公司是否有实际使用涉案权利注册商标。

艾奥比公司与奥迈公司之间的《商标授权书》，虽然合同签订的时间早于涉案权利商标的注册时间，在形式上存在瑕疵，但从宝之林公司的法定代表人张声强与奥迈公司签订的《合作协议书》来看，在被诉侵权行为发生时，宝之林公司应当知晓奥迈公司为艾奥比公司的被许可方，故上述瑕疵不影响奥迈公司系艾奥比公司涉案权利注册商标被许可方的认定。

根据《合作协议书》“乙方（张声强）代理销售LPGentleherbal系列产品”的约定，宝之林公司及张声强应当知晓奥迈公司已经生产、销售艾奥比公司的涉案权利商品，在此情形下，宝之林公司又主张艾奥比公司未实际使用涉案权利注册商标，明显违背常理，本院对其该项上诉主张不予采纳。

综上，宝之林公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由泉州宝之林生物科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 审　判　员　　马玉荣 代理审判员　　孙　艳 二〇二〇年十一月二十七日 法官　助理　　吴广强 书　记　员　　江　菲 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。