湖北省武汉市江岸区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0102知民初174号原告：广州市皇格服饰有限公司，住所地广州市海珠区敦和路****首层西侧部分（仅限办公用途）。

法定代表人：黄涛，该公司总经理。

委托代理人：林塭丰，广东金桥百信律师事务所律师。

(特别授权代理)被告：武汉佐菲利服饰有限公司，住所地，住所地武昌区水果湖街中北路**东湖春树里**普提金国际公寓第********（艾普特商务秘书**）iv>法定代表人：方先波，该公司总经理。

委托代理人：金婉，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

(特别授权代理)原告广州市皇格服饰有限公司（以下简称广州皇格公司）诉被告武汉佐菲利服饰有限公司（以下简称武汉佐菲利公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年5月8日立案。

被告以其住所地已变更为武汉市武昌区为由，提出管辖异议，本院审查认为被控侵权行为发生时被告住所地在江岸区，本院立案管辖符合法律规定，驳回了被告的管辖异议。

本院适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告的委托代理人林塭丰、被告的委托代理人金婉均到庭参加诉讼。

诉讼中，原告向本院申请财产保全，本院依法作出财产保全裁定。

现已审理终结。

原告广州皇格公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告停止侵犯原告第23376493号商标“”的注册商标专用权的行为；

2、判决被告赔偿原告经济损失120万元（人民币，下同）；

3、判决被告支付原告所支付的合理费用共计2万元(律师费1万元、公证费2,400元、担保费6,000元、差旅费1,600元)；

4、被告承担本案诉讼费、保全执行费。

事实和理由：原告是一家集服装设计、生产及销售为一体的综合服装企业，是第23376493号注册商标“”的权利人，该商标指定使用的商品包括“服装，手套（服装），睡眠用眼罩，女式披肩，风帽（服装）,婚纱，化妆舞会用服装，衣服吊带，袜，婴儿全套衣”。

原告经调查发现，被告未经许可，在天猫“佐菲利男装旗舰店”上擅自使用原告享有注册商标专用权的上述商标，商品ID为https://detail.tmall.com/item.htm?id=590320975999。

被告使用的涉案商标与原告第23376493号注册商标主体部分完全相同，使用的商品“休闲裤男2019夏季新款韩版潮流宽松修身九分裤男生运动小脚裤子”与原告注册商标指定使用的商品属于同类商品。

属于侵犯注册商标专用权的行为。

经公证的商品链接的销售及相关数据显示，被告已从涉嫌侵权行为中获取了巨大的经济利益，也给原告造成了严重的经济损失,被告应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等法律责任。

被告武汉佐菲利公司辩称：1、原告未提供证据证明自己前三年内有实际使用过第23376493号注册商标，未进行商业性使用.而被告的使用行为亦不属于商标法意义上的商标使用，不构成侵权，依法不承担侵权责任。

2、被告在原告申请商标注册前将设计好的“Allaroundeye”文字图案印在男士长裤上用于生产销售，在天猫平台上上传了销售被诉侵权商品的链接，被告的继续使用行为不构成侵权。

被告据此认为，原告恶意注册商标，提起诉讼，申请保全冻结了被告的银行账户，涉嫌通过合法手段谋取非法利益及不正当竞争。

原告广州皇格公司为证明其诉讼请求，向本院提交了以下证据：1.第23376493号商标注册证，拟证明原告是案涉注册商标的权利人；

2.（2019）粤广南粤第21147号、第21169号、第21158号公证书及公证封存实物，拟证实被告在天猫“佐菲利男装旗舰店”上使用“”商标，该产品的月销量10000单以上，总销量49650件，库存量150999，评论数19301，累计捐赠46733；

3.公证费发票、民事委托代理合同、律师费发票、诉讼保全委托担保合同、担保费发票，拟证明原告为本案支出的合理费用；

4.微信聊天记录，拟证实原告注册商标正常使用。

被告对上述证据发表质证意见：对证据1无异议。

对证据2的真实性、合法性无异议，但认为使用“Allaroundeye”艺术体英文字母，仅为美化商品，并未作为品牌标志用作商品宣传。

公证书中的月销量、总销量是全部36类长裤产品的销售数据。

对证据3无异议，但认为原告属恶意诉讼，公证费、律师费不是合理费用。

根据非必要不合理原则，诉讼担保费不是合理费用。

对证据4，被告核对聊天记录原始介质即原告法定代理人手机记载内容后，对真实性无异议，但认为仅有微信聊天记录，并无合同、生产销售或转账记录等予以佐证，无法证明委托生产行为真实发生，没有证据证明原告的销售行为。

即使委托生产行为真实发生,原告商标无法用于识别商品来源,使普通消费者将“Allaroundeye”与原告商品一一对应,无法达到证明目的。

原告申请注册时间是2017年4月，聊天记录显示时间在2019年，距离申请、核准注册时间超过一年，存在长期未使用该注册商标的情况。

被告为证实其抗辩意见，向法庭提交如下证据：1、产品模特照片11张，拍摄时间为2016年4月10日，拟证实被告相对原告而言在先使用了“Allaroundeye”艺术英文字母图形，不构成侵权。

2、“知乎”平台问题截图网页打印件，内容为一网友询问印有“Allaroundeye”英文字母长裤是什么牌子,拟证实原告注册的英文字母文字商标不具有显著性，被告使用该英文字母的美化功能，未对商品来源造成混淆，不构成侵权。

3、（2020）鄂黄鹤内证字第5527号公证书及附件材料，拟证实被告在佐菲利男装旗舰店上销售的男士运动长裤印有“Allaroundeye”艺术体英文字母仅仅是为了美化功能而非区分识别功能。

被告相对原告在先使用了“Allaroundeye”英文字母图形。

原告对上述证据发表质证意见：对证据1有异议，认为该图片均由被告制作，无法证实图片是否经过特殊处理，无法达到证明目的。

对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，但认为不能证明被告证明目的，反而说明原告的产品受到大众喜爱，原告商标有一定的识别度。

对证据3，认为该公证书中的产品链接与案涉产品链接不一致，且公证书出具的时间为2020年7月8日，在原告公证行为及起诉之后，被告出具公证书中图片不是之前网页上的图片，图片被更改。

本院认为，原告举证的4项证据以及被告举证的第2项证据，系与案件相关的商标权证、公证书、收费票据、第三方平台数据等，经质证，对方当事人对证据的真实性均无异议，本院予以确认。

被告举证的证据1，系单方提供的照片，原告对证据真实性提出异议，被告无其他证据予以佐证，真实性无法判断，本院不予采纳。

被告举证的证据3，公证书网页截图显示,男裤上所印英文排列第一个字母为R,与案涉艺术体英文排列第一个字母为A不同，与诉争事实无关联，本院不予采纳。

根据当事人提交的有效证据及在庭审中的陈述，本院查明以下事实：原告广州皇格公司2016年8月9日成立，系自然人独资的有限责任公司，经营范围包括纺织服装、服饰业。

广州皇格公司于2018年3月21日取得第23376493号“”商标注册核准，核定使用商品为第25类：服装，婴儿全套衣，衣服吊带，化装舞会用服装，风帽(服装)，袜，手套(服装)，女士披肩，睡眠用眼罩，婚纱(截止)，有效期至2028年3月20日。

被告武汉佐菲利公司2013年4月22日成立，系自然人独资的有限责任公司，经营范围包括网上批发兼营服装、鞋帽、体育用品、文化办公用品、眼镜、日用百货；

软件开发、设计服务；

企业管理咨询服务。

公司原住所地在武汉市江岸区，2019年12月变更为武汉市武昌区。

2019年8月6日，原告的委托代理人在公证员的监督下，使用公证处提供的计算机和网络，在天猫网的地址栏输入https://detail.tmall.com/item.htm?id=590320975999，并对该页面进行浏览，该页面显示：店铺名称为“佐菲利男装旗舰店”，产品名称为“休闲裤男2019夏季新款韩版潮流宽松修身九分裤男生运动小脚裤子”，月销量10000单以上，库存数150999，评论数19301。

在上述页面选择相关尺寸和颜色分类，依次点击“立即购买”“提交订单”，并完成支付。

点击“查看已买到的宝贝”，在弹出页面点击“佐菲利男装旗舰店”，点击“企业资质”旁图标，显示真实姓名为“武汉佐菲利服饰有限公司”。

在“佐菲利男装旗舰店”的搜索栏中输入“休闲裤男2019夏季新款韩版潮流宽松修身九分裤男生运动小脚裤子”，点击“搜本店”，弹出页面展示的产品为“休闲裤男2019夏季新款韩版潮流宽松修身九分裤男生运动小脚裤子”，显示总销量为49650。

广东省广州市南粤公证处对上述线上浏览网页及购买过程进行了记载，并出具(2019)粤广南粤第21147号公证书。

上述公证书所记载浏览的网页所展示的商品裤子的裤腿处显示有“Allaroundeye”标识。

2019年8月9日，原告的委托代理人在公证员监督下收取了包裹，并拆封。

公证人员在现场对包裹内物品拍照留证，然后封存交予林塭丰保管。

公证书所附照片显示，裤腿位置有“Allaroundeye”艺术体英文字母标识。

2019年8月13日，原告的委托代理人在公证员的监督下，使用公证处计算机和网络登陆淘宝账号，展示了其购买的“休闲裤男2019夏季新款韩版潮流宽松修身九分裤男生运动小脚裤子”的订单信息和物流信息。

上述过程分别记载于广东省广州市南粤公证处出具的(2019)粤广南粤第21158、21169号公证书中。

原告广州皇格公司为本案维权已支出公证费2,400元、律师代理费10,000元，担保费6,000元。

本院认为，本案为侵害商标权专用权纠纷，争议焦点：一、原告注册的商标是否正常使用，被告能否成立在先使用权抗辩；

二、被告销售商品是否侵害原告注册商标专用权；

三、如果构成侵权，责任如何承担。

本院结合证据分别评析如下：关于争议焦点一。

1、原告2018年3月21日取得第23376493号“”商标注册，核定使用商品为第25类。

原告经营范围与第25类商品所在类别重合，其注册属合理行为。

原告企业正常存续，其名下仅有唯一注册商标即案涉商标，原告提供了一定的证据证明其注册商标后的使用行为；

被告称原告未正常使用，但未提供有效证据予以证明，亦未提供案涉注册商标被申请撤销或权利存在瑕疵的证据。

被告主张原告未正常使用案涉注册商标的意见，本院不予采纳。

2、被告为证实其在先使用而提交的图片，未提供原始载体，无法核实图片创建的时间，不能有效证明其在原告申请注册商标之前的使用行为，不符合商标法关于商标在先使用抗辩成立的条件：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标”。

被告不成立商标在先使用权抗辩。

关于争议焦点二。

1、被告在天猫商城“佐菲利男装旗舰店”销售的“休闲裤男2019夏季新款韩版潮流宽松修身九分裤男生运动小脚裤子”裤腿部位标识“Allaroundeye”，该艺术体英文与日常生活中普遍常见的英文相比，有一定的排列组合和设计,具有显著特征;该标识位于服装裤腿外侧,容易为消费者注意到,在被告的产品网页中，该标识十分显著，能够起到区别商品的作用,属于商标性使用。

被告关于被控侵权标识的使用仅起美化作用而非商标性使用的意见,本院不予采纳。

2、公证封存实物经庭审勘验比对，男裤裤腿左侧均印有“Allaroundeye”英文字母标识，该标识与案涉注册商标相比,总体视觉效果基本相同,仅在注册商标英文字母排列下增加了一个红色五角星，物理形态上构成近似标识；

被控侵权标识被使用在男裤上，与原告注册商标核定使用商品属于相同商品。

根据商标法相关规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,容易造成相关公众混淆的,以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，原告系第23376493号“”商标注册权利人，其注册商标专用权在有效期限内，受法律保护，他人未经原告许可，不得在第25类商品上使用与第23376493号“”注册商标相同或近似的商标，亦不得销售侵犯原告注册商标专用权的商品。

案涉商品系在相同商品上使用与原告注册商标近似的商标,容易造成相关公众混淆，属于侵犯第23652453号注册商标专用权的商品。

武汉佐菲利公司销售被控侵权商品属于侵犯原告注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于争议焦点三。

关于赔偿数额，根据商标法相关规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

本案原告未举证证实其因侵权所受到实际损失；

原告举证的公证书所附网页截图显示被告商品总销量及库存量，系该链接的全部商品数据，包含被控侵权商品在内共36类商品，该证据不能证实被控侵权商品的实际销售数量，且数据显示的库存量明显过高，原告以此为依据计算被告获利金额，本院不予采纳；

被告应掌握有被控侵权商品的实际销售数据而不出具，应承担一定的不利后果，本院将原告证据显示的销售数据作为判断被告销售被控侵权商品及其经营规模的参考，综合考虑案涉注册商标的知名度以及被告侵权行为的性质、销售平台等因素，酌定赔偿额为25万元。

广州皇格公司为制止侵权所支出的合理费用公证费、律师费本院予以支持。

担保费根据“非必要不合理”原则，不予支持。

差旅费因原告未提供有效证据予以证明，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款、第五十七条第（三）项、第六十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告武汉佐菲利服饰有限公司立即停止侵犯原告广州市皇格服饰有限公司第23376493号“”注册商标专用权的行为；

二、被告武汉佐菲利服饰有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告广州市皇格服饰有限公司经济损失250,000元；

三、被告武汉佐菲利服饰有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告广州市皇格服饰有限公司合理维权费用12,400元；

四、驳回原告广州市皇格服饰有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15,780元，由原告广州市皇格服饰有限公司负担5,780元，被告武汉佐菲利服饰有限公司负担10,000元。

财产保全费5,000元，由被告武汉佐菲利服饰有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。