福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽05刑终961号 原公诉机关福建省泉州市泉港区人民检察院。

上诉人（原审被告人）连平军，男，1981年7月18日出生于福建省泉州市泉港区，汉族，初中文化，个体经营，家住泉州市泉港区。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年12月4日被传唤到案，次日被刑事拘留，2020年1月10日被逮捕。

现羁押于泉州市看守所。

福建省泉州市泉港区人民法院审理福建省泉州市泉港区人民检察院指控原审被告人连平军犯假冒注册商标罪一案，于2020年7月20日作出（2020）闽0505刑初85号刑事判决。

原审被告人连平军不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人连平军，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2019年9月份以来，被告人连平军受他人委托，在未经注册商标所有人许可的情况下，在位于本区××镇××村××号××坊内，组织工人预谋加工生产假冒“ＡＳＩＣＳ”注册商标品牌运动鞋，同一型号5种颜色共计6000双。

被告人连平军还通过扫描仪拷贝扫描“ＡＳＩＣＳ”注册商标标识，用ＰＶＣ材料印刷商标后，再用高温转印机印在假冒的运动鞋上，并将这批运动鞋编号为×××66。

2019年12月4日下午，泉州市泉港区市场监督管理局联合泉州市公安局泉港分局经侦大队执法人员到上述地点检查，依法查获被告人连平军加工生产标有“ＡＳＩＣＳ”注册商标的成品鞋1578双、鞋盒800个及鞋面、鞋底等半成品各1300双。

经泉州市泉港区价格认定局价格认定，假冒“ＡＳＩＣＳ”注册商标的1578双成品运动鞋的总价格为人民币1754736元。

另查明，同日下午，泉州市公安局泉港分局接泉州市泉港区市场监督管理局移送案件线索后在泉港区前黄镇凤北村后宅37号将被告人连平军传唤到案。

原判认定上述事实的证据有： 1.证人王某的证言，证实其在2019年9月份经人介绍认识连平军，因其经营拼多多的网店，便想找连平军生产一些没有商标的运动鞋。

2.证人庄某的证言，证实其丈夫连平军自2015年以来，在家里成立制鞋作坊，采购制鞋机械设备及组织工人生产成品鞋。

连平军负责制鞋生产的全部过程，并无其他股东或者管理者。

其在案发前一个月才知道连平军组织生产“ＡＳＩＣＳ”注册商标品牌运动鞋。

3.证人黄某的证言（涉案制鞋厂管理员），证实其在4、5年前被连平军雇用来涉案制鞋工厂帮忙管理，平时工厂都是生产一些没有商标标识的运动鞋，但在案发前一个月左右，制鞋工厂开始生产假冒“ＡＳＩＣＳ”注册商标品牌运动鞋。

4.证人连某1、张某、郑某、唐某、杨某、连某2的证言（涉案制鞋厂工人），证实涉案制鞋工厂在案发前生产假冒“ＡＳＩＣＳ”注册商标品牌运动鞋的具体情况。

5.证人连某3的证言（涉案制鞋厂工人），证实其在案发半个月前到连平军的工厂上班，其不清楚工厂生产什么牌子的运动鞋。

6.辨认笔录和辨认照片，证实被告人连平军对委托其加工生产假冒“ＡＳＩＣＳ”注册商标品牌运动鞋的同案人进行辨认，连某1、张某对连平军进行辨认。

庄某、连某1、张某、郑某、唐某、连某2辨认涉案工厂生产的假冒“ＡＳＩＣＳ”注册商标品牌运动鞋。

7.提取笔录和手机微信聊天记录、语音转化文字、聊天截图，证实连平军与他人合谋生产假冒“ASICS”注册商标品牌运动鞋的情况。

8.鞋业生产指令单，证实涉案工厂生产假冒“ASICS”注册商标品牌运动鞋的订单情况。

9.银行账户查询、账户交易明细单，证实被告人连平军的银行交易情况。

10.泉州市泉港区市场监督管理局提供的涉嫌犯罪案件移交书、案件调查终结报告、立案审批表、现场笔录及现场照片、行政处罚案件有关事项审批表、实施行政强制措施决定书、财物清单、行政处罚案件有关事项审批表、行政执法证等，证实2019年12月4日下午，泉州市泉港区市场监督管理局联合泉州市公安局泉港分局经侦大队执法人员到涉案工厂检查，依法查封被告人连平军加工生产标有“ASICS”注册商标的成品鞋1,578双、鞋盒800个及鞋面、鞋底等半成品各1,300双。

同日，泉州市泉港区市场监督管理局将连平军涉嫌犯罪的线索移交泉州市公安局泉港分局。

11.商标侵权投诉请求书、商标注册证和核准续展注册证明、商标续展注册证明、委托授权书及相应的证明、承诺书、营业执照、未授权证明，证实“ASICS”商标注册人委托广州恒勤知识产权咨询有限公司向泉州市泉港区市场监督管理局投诉有人在本区生产假冒“ASICS”注册商标的鞋品，“ASICS”注册商标所有人没有授权连平军生产带有该商标标识的产品。

12.鉴定委托书、现场鉴定证明证实，广州恒勤知识产权咨询有限公司对涉案工厂标有“ASICS”注册商标的成品鞋1578双作出价格评估。

13.泉州市泉港区价格认定局出具的关于运动鞋的价格认定结论书、关于对涉案物品鉴定价格情况说明的函，证实根据涉案被侵权产品零售环节的市场价格的中间值，涉案假冒“ASICS”注册商标的1,578双成品运动鞋的总价为人民币1,754,736元。

14.到案经过、户籍证明及无违法犯罪前科说明、工作说明，证实被告人连平军的到案过程和身份情况，无违法犯罪前科，对涉案委托连平军生产的同案人另案处理。

15.被告人连平军的供述，证实2019年9月份以来，其受他人委托，在未经注册商标所有人许可的情况下，在位于本区××镇××村××号××坊内，组织工人预谋加工生产假冒“ＡＳＩＣＳ”注册商标品牌运动鞋6000双。

其通过扫描仪拷贝扫描“ＡＳＩＣＳ”注册商标标识，用ＰＶＣ材料印刷商标后，再用高温转印机印在假冒的运动鞋上，并将这批运动鞋编号为×××66。

截止2019年12月4日下午，加工生产标有“ＡＳＩＣＳ”注册商标的成品鞋1578双、鞋盒800个及鞋面、鞋底等半成品各1300双。

原判认为，被告人连平军伙同他人，违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币1,754,736元，其行为已构成假冒注册商标罪，且属情节特别严重。

被告人连平军如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。

涉案侵权产品已被工商部门依法扣押，并未流入市场，酌情对被告人连平军从轻处罚。

据此判决：一、被告人连平军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九十万元。

二、扣押在泉州市泉港区市场监督管理局的“ASICS”注册商标的成品鞋1,578双、鞋盒800个及鞋面、鞋底等半成品各1,300双，均予以没收，由扣押单位处理。

上诉人连平军诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，一审判决认定其犯罪金额1,754,736元明显偏高，其仅赚取微薄加工费；

其被传唤时，公安机关并未完全掌握犯罪事实，其被传唤到案后如实供述犯罪事实，是自首，应当从轻或者减轻处罚；

其所生产的鞋子尚处于加工阶段，未流入市场，未产生社会危害性；

其犯罪主观恶性较小，且系初犯，有悔罪表现，请求改判并适用缓刑。

经审理查明，原判认定上诉人连平军犯假冒注册商标罪的事实清楚，有经原审庭审举证质证的证人王某、庄某、黄某、连某1、张某、郑某、唐某、杨某、连某2、连某3的证言，辨认笔录，提取笔录和手机微信聊天记录、语音转化文字、聊天截图，鞋业生产指令单，银行账户查询、账户交易明细单，泉州市泉港区市场监督管理局提供的涉嫌犯罪案件移交书、案件调查终结报告、立案审批表、现场笔录及现场照片、行政处罚案件有关事项审批表、实施行政强制措施决定书、财物清单、行政处罚案件有关事项审批表、行政执法证书证，商标侵权投诉请求书、商标注册证和核准续展注册证明、商标续展注册证明、委托授权书及相应的证明、承诺书、营业执照、未授权证明，鉴定委托书、现场鉴定证明，泉州市泉港区价格认定局出具的关于运动鞋的价格认定结论书、关于对涉案物品鉴定价格情况说明的函，侦查机关的到案经过等工作说明，户籍证明等证据证实，上诉人连平军对犯罪事实亦供认不讳，本院予以确认。

另查明，二审审理期间，上诉人连平军预缴罚金人民币900,000元。

本院认为，上诉人连平军未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为已构成假冒注册商标罪，且属情节特别严重。

上诉人连平军诉称原审按照鉴定价格计算非法经营数额过高，应当按照销售给王铭铭的每双60元价格计算非法经营数额，经查，在案证据无法证实涉案假冒注册商标商品的实际销售价格为60元，原判按照泉州市泉港区价格认定局出具的价格认定结论书确定被侵权产品的市场中间价格每双1,112元认定非法经营数额并无不当，对此上诉意见不予采纳。

公安机关掌握上诉人连平军的相关犯罪事实后传唤其到案，上诉人连平军的行为不构成自首，对上诉人连平军提出其系自首的意见不予采纳。

鉴于涉案商品未流入市场，上诉人连平军归案后认罪，且在二审审理过程中能主动缴纳罚金，有悔罪表现，并参考社会调查反馈结果，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市泉港区人民法院（2020）闽0505刑初85号刑事判决的第二项，即扣押在泉州市泉港区市场监督管理局的“ASICS”注册商标的成品鞋1,578双、鞋盒800个及鞋面、鞋底等半成品各1,300双，均予以没收，由扣押单位处理。

二、维持福建省泉州市泉港区人民法院（2020）闽0505刑初85号刑事判决的第一项，即上诉人连平军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九十万元的判决，并宣告缓刑四年。

（缓刑考验期从判决确定之日起计算。

） 本判决为终审判决。

审 判 长　杨金顺 审 判 员　许新明 审 判 员　黄有志 二〇二〇年十一月六日 法官助理　黄　熠 书 记 员　王金亮 附：本案适用的法律条文和司法解释 1.《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

2.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

4.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。