{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法知行终525号 上诉人（原审原告）：天津市阳权医疗器械有限公司。

住所地：天津市津**微山路东侧外环线北侧。

法定代表人：于杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王铁，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：何润华，天津雅华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：王斯婷，该局审查员。

委托诉讼代理人：刘洪尊，该局审查员。

上诉人天津市阳权医疗器械有限公司（以下简称阳权公司）因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年6月18日作出的（2018）京73行初12167号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月4日公开开庭审理了本案。

阳权公司委托诉讼代理人何润华、王铁，国家知识产权局的委托诉讼代理人王斯婷、刘洪尊到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

阳权公司上诉请求：撤销原审判决和原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）作出的第159429号复审请求审查决定（以下简称被诉决定）。

事实和理由：（一）申请号为201510291616.3号、名称为“用于清除梅毒、性病致病因子的医用吸附树脂”的发明专利申请（以下简称本申请）为已授权发明专利ＣＮ103483487Ｂ的分案申请，二者具有同一性。

1.本申请发明名称及权利要求1的前序部分“用于清除梅毒、性病致病因子的医用吸附树脂”源自母案申请的说明书，不影响本申请与母案申请的同一性；

本申请权利要求1的技术特征是在母案授权的产品独立权利要求1和用途独立权利要求17的组合基础上，附加技术特征“所述的苯乙烯系树脂的孔径0-140ｎｍ，其中含100-140ｎｍ孔径的树脂不低于60%”，与权利要求17的区别关系是下位概念与上位概念的关系。

2.本申请的权利要求1与母案授权的权利要求，在二者分案后成为各自独立的并列关系，但在权利要求保护范围的关系上，本申请是母案授权的权利要求17的从属权利要求，不应再对本申请进行实质性审查。

（二）原审判决虽援引了被诉决定中关于《无机合成化学》的摘录内容，但国家知识产权局在原审中并未提交该现有技术证据。

《无机合成化学》作为本申请审查证据的时间晚于ＣＮ103483487Ｂ授权公告日，亦未用作ＣＮ103483487Ｂ授权的证据。

（三）被诉决定对本申请进行实质性审查、并使用《无机合成化学》证据，适用法律法规不当。

（四）本案争议的核心是程序法律的适用，而不是涉及创造性的“技术比对”。

对具有同一性的分案，不存在新增加的内容，在母案已经授权的前提下，分案即不再进行实质审查。

国家知识产权局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求予以维持。

主要理由为：1.本申请权利要求1请求保护的是“一种用于清除血液中梅毒、性病致病因子的苯乙烯系树脂”，其保护的技术方案与母案授权权利要求17的技术方案不同，除进一步限定了树脂孔径特征外，还具体限定了“用于清除血液中梅毒、性病致病因子”，而母案授权权利要求仅涉及树脂化合物及其制备方法、用作血液灌流器或口服吸附剂的上位用途。

即母案授权的权利要求与本申请存在差异，母案的权利要求获得授权并不能表明本申请不存在创造性缺陷，必然可被授权。

其次，其他分案申请的权利要求与本申请权利要求的差异不仅在于吸附树脂的孔径不同，其所涉及的治疗用途也并不相同，而不同的治疗用途对实验结果的依赖程度不同，需要结合现有技术的状况以及说明书中的记载具体分析。

母案以及其他分案申请的授权情况不能作为本申请审查的依据。

2.被诉决定是以对比文件2作为最接近的现有技术结合公知常识证据1《无机合成化学》评述本案不具备创造性，并不涉及对授权母案的新颖性、创造性和实用性的评述。

3.根据《专利审查指南》第二部分第六章中关于分案的审查规定，除了依据《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则）第四十二条和第四十三条进行审查之外，其他的审查与对一般申请的审查相同。

也即，分案申请仍需依据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）规定的相关授权条款进行实质审查。

在分案申请的审查过程中提出的证据也不是针对母案授权技术方案提出的证据，并不违反行政诉讼法的相关规定。

阳权公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年12月3日立案受理，阳权公司请求判令：撤销被诉决定。

国家知识产权局辩称，本申请保护的技术方案与母案授权权利要求17的技术方案不同，也不同于母案申请公开文本中的权利要求27。

即母案授权的权利要求与本申请存在差异，母案的权利要求获得授权并不能表明本申请不存在创造性缺陷，必然可被授权。

原审法院认定事实：本申请系申请号为201510291616.3，名称为“用于清除梅毒、性病致病因子的医用吸附树脂”的发明专利申请,申请人为阳权公司，申请日为2013年8月12日，公开日为2015年9月9日。

2017年10月10日，经实质审查，国家知识产权局原审查部门发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1-3不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

驳回决定所依据的文本为：2017年7月27日提交的权利要求第1-3项，2016年2月1日提交的说明书第1-11页以及分案申请递交日2015年6月1日提交的说明书摘要。

其中引用的对比文件2：CN102847521A，公开日为2013年2月2日，公开了一种以苯乙烯-二乙烯苯材料树脂球作为吸附剂树脂架构的大孔吸附树脂及其应用，并公开了苯乙烯-二乙烯苯的大孔树脂可用于吸附并排除血液中的病毒、病毒蛋白分子、复合病毒物质等。

阳权公司对上述驳回决定不服，于2017年12月13日向专利复审委员会提出了复审请求，未修改申请文件。

2018年1月3日，经形式审查合格，专利复审委员会依法受理了该复审请求，并将其转送至实质审查部门进行前置审查。

原审查部门在前置审查意见书中坚持了原驳回决定。

专利复审委员会于2018年7月26日向阳权公司发出复审通知书。

阳权公司于2018年8月7日提交了意见陈述书以及权利要求书的全文修改替换页（共1页1项），其将权利要求1的主题名称修改为“一种用于清除血液中梅毒、性病致病因子的苯乙烯系树脂”，并进一步限定了“Ｘ元素是具有正二价”“所述的金属元素Ｘ是二价金属元素时，是二价锌元素；

或者是二价铜元素”“根据元素的活泼性强弱，Ｙ位点依次是元素Ｆ（氟）、或者元素Ｃｌ（氯）、或者元素Ｂｒ（溴）、或者元素Ｉ（碘）；

在存在ＯＨ时，是ＯＨ；

或者是具有对位价态的功能团”“所述的改性苯乙烯--二乙烯苯大孔吸附树脂采用的是孔径0--200ｎｍ的改性苯乙烯系树脂，孔容和比表面积不限”“用做血液灌流器吸附剂，或者用作口服树脂吸附剂；

通过外周血循环系统或者消化道系统吸附清除粒径在树脂孔径范围内梅毒、性病致病因子”，并删除了权利要求2-3。

修改后的权利要求书为： “1.一种用于清除血液中梅毒、性病致病因子的苯乙烯系树脂，所述的苯乙烯系树脂是改性苯乙烯-二乙烯苯大孔吸附树脂，在网状结构的苯乙烯-二乙烯苯树脂骨架上嵌入金属元素Ｘ，其结构式为Ｃ-Ｘ-Ｃ；

其中Ｃ为碳元素，Ｘ元素是具有正二价或正三价的金属元素；

所述的Ｘ元素是三价金属元素时，是三价铁元素或者三价铝元素，其结构式为Ｃ-Ｆｅ-Ｃ或者Ｃ-Ａｌ-Ｃ；

其中Ｆｅ或者Ａｌ的第三价位是活性位点Ｙ；

根据元素的活泼性强弱，Ｙ位点依次是元素Ｆ（氟）、或者元素Ｃｌ（氯）、或者元素Ｂｒ（溴）、或者元素Ｉ（碘）；

在存在ＯＨ时，是ＯＨ；

或者是具有对位价态的功能团；

所述的金属元素Ｘ是二价金属元素时，是二价锌元素；

或者是二价铜元素；

所述的改性苯乙烯--二乙烯苯大孔吸附树脂采用的是孔径0--200ｎｍ的改性苯乙烯系树脂，孔容和比表面积不限；

其碳链中嵌入的三价金属元素的Ｙ点由ＯＨ占位和／或由单糖环链占位和／或由具有对位价态的功能团占位；

用做血液灌流器吸附剂，或者用作口服树脂吸附剂；

通过外周血循环系统或者消化道系统吸附清除粒径在树脂孔径范围内梅毒、性病致病因子，其特征在于：所述的改性苯乙烯系树脂的孔径0--140ｎｍ，其中含100--140ｎｍ孔径的树脂不低于60%。

” 阳权公司认为：本申请为分案申请，本申请的权利要求范围并没有超出母案专利保护范围，其是母案申请公开文本中的权利要求27，在母案已经授权的前提下，本申请的权利要求不存在不具有创造性的问题。

同时本分案的提出是因为科技管理部门对每项新产品申请立项要求必须要有专项的专利，因而从母案中把涉及用途的每个实施例切分出来进行分案。

2018年8月22日，专利复审委员会在上述程序的基础上作出被诉决定：维持国家知识产权局于2017年10月10日对本申请作出的驳回决定。

被诉决定认定： 权利要求1要求保护的技术方案相对于对比文件2公开的内容区别技术特征是：权利要求1限定了该苯乙烯系树脂吸附剂是改性的苯乙烯-二乙烯苯大孔吸附树脂，在网状结构的苯乙烯-二乙烯苯树脂骨架的碳链上嵌入金属元素X，结构式为C-X-C，并具体限定了金属元素的种类、该树脂的孔径范围、粒径分布以及该树脂清除的具体的血液中的致病因子、作为口服树脂吸附剂的用途等。

基于上述区别，权利要求1实际解决的技术问题是提供一种具有类似的血液灌流器的吸附剂效果且能吸附并排除血液中致病因子从而治疗因血液中致病因子引起的疾患的改性的苯乙烯-二乙烯苯树脂材料。

然而，首先，对比文件2公开的苯乙烯-二乙烯苯树脂材料可用作吸附剂，而一般情况下吸附树脂多为网状结构，本领域技术人员容易想到经过改性的苯乙烯-二乙烯苯树脂材料也具有网状结构。

其次，金属原子和有机基团或化合物分子中的碳原子直接键合的化合物属于有机金属化合物，20世纪50年代初二茂铁合成后，有机金属化学获得迅速发展，过渡金属与环戊二烯、苯、烯烃等生成的有机金属化合物就接踵而来，层出不穷，其中不少具有实际应用价值。

可见，将过渡金属与烯烃等生成有机金属化合物是本领域已知的技术手段。

本领域技术人员为了提供一种具有类似的血液灌流器的吸附剂效果且能吸附并排除血液中致病因子从而治疗因血液中致病因子引起的疾患的改性的苯乙烯-二乙烯苯树脂材料，有动机尝试用多种已知的改性方法对其进行改性，并且将金属元素嵌入树脂骨架碳-碳链上仅是对苯乙烯-二乙烯苯树脂进行改性的一般选择。

至于金属元素的具体种类、连接方式、活性位点以及具体的基团占位等，本领域技术人员根据实际的需要通过一般的实验可以选择确定。

另外，根据对比文件2的记载，苯乙烯-二乙烯苯的大孔树脂可用于吸附并排除血液中的病毒、病毒蛋白分子、复合病毒物质等，在此基础上，本领域技术人员容易想到根据实际的需要，在制备过程中通过对大孔树脂吸附剂的孔径、粒径分布进行调节获得可吸附血液中梅毒、性病等致病因子的吸附剂，并将其用于梅毒、性病的治疗。

此外，将吸附树脂作为口服吸附剂使用也是本领域技术人员可以想到的常规使用途径。

同时，本申请说明书仅仅泛泛记载了该金属元素改性的树脂可以用于吸附各种性病的致病因子等，并没有对该金属元素改性树脂具体的吸附性能进行考察以及提供具体的试验数据进行佐证，亦即说明书中没有任何吸附血中具体致病因子的效果试验数据记载，更无从证实该吸附剂产生了相对于现有技术预料不到的技术效果。

本领域技术人员依据本申请的记载以及现有技术的整体状况不能够确定所述改性树脂相对于对比文件2中公开的树脂具有任何预料不到的效果。

因而，依据本申请说明书的记载，本领域技术人员仅能认为本申请技术方案是在对比文件2基础上能够作出的一般性改性操作和调整，因此对于本领域的技术人员来说该技术方案相对于对比文件2和本领域的公知常识是显而易见的。

因此，权利要求1所要求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具有专利法第二十二条第三款规定的创造性。

原审法院认为，本案中，阳权公司主张本申请是在母案申请基础上的分案申请，二者使用同一说明书，属于同一个技术方案。

本申请权利要求是在母案用途独立权利要求的基础上附加了新的技术特征。

在母案申请通过实质审查授权的前提下，对母案中独立权利要求的分案申请的实质审查内容，只是对分案申请的核实。

被诉决定对本案再做创造性审查不符合法律规定。

对此，根据专利法实施细则第四十二条的规定，一件专利申请包括两项以上发明、实用新型或者外观设计的，申请人可以在本细则第五十四条第一款规定的期限届满前向国务院专利行政部门提出分案申请。

第四十三条规定，依照本细则第四十二条规定提出的分案申请，可以保留原申请日，享有优先权，可以保留优先权日，但是不得超出原申请记载的范围。

基于上述规定，虽然本案分案申请是在原申请的基础上提出的，但其仍是一项独立于原申请的新的发明专利申请，只不过可以保留原申请日。

在审查该分案申请的发明专利能否获得授权时，仍然要依据专利法规定的相关授权条款进行审查判断。

虽然当分案申请所要保护的技术方案与原申请在分案之前的相关部分是相同的情况下，基于审查一致的原则，分案申请的审查可以参考原申请的授权情况，但并不表示分案申请无须审查即可直接授权。

而且，本案中分案申请要求保护的技术方案与阳权公司所主张的原申请对应部分的技术方案并不相同，其具体限定了“用于清除血液中梅毒、性病致病因子”，而原申请并未作此限定，二者在吸附树脂的孔径上亦不同，应视为一个新的发明创造。

阳权公司所主张的《专利审查指南》第一部分第一章第5节的规定是对分案申请本身的审查规定及要求，亦非是对分案申请的专利能否授权的规定。

因此，阳权公司的相关主张缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

阳权公司仅主张被诉决定违反了审查一致原则，对被诉决定中关于本申请相对于对比文件2和本领域公知常识的结合不具备创造性的认定则未提异议。

原审法院经审查认为，被诉决定中认定的本申请相对于对比文件2的区别特征及据此确定的技术问题并无明显不当，原审法院予以确认。

在此基础上，由于将过渡金属与烯烃等生成有机金属化合物是本领域已知的技术手段，本领域技术人员为了提供一种具有类似的血液灌流器的吸附剂效果且能吸附并排除血液中致病因子从而治疗因血液中致病因子引起的疾患的改性的苯乙烯-二乙烯苯树脂材料，有动机尝试用多种已知的改性方法对其进行改性，并且将金属元素嵌入树脂骨架碳-碳链上仅是对苯乙烯-二乙烯苯树脂进行改性的一般选择。

至于金属元素的具体种类、连接方式、活性位点以及具体的基团占位等，本领域技术人员根据实际的需要通过一般的实验可以选择确定。

对比文件2已经公开了苯乙烯-二乙烯苯的大孔树脂可用于吸附血液中的病毒等，而通常情况下具有相似结构的产品具有相似的功效，因此本领域技术人员能够预期改性苯乙烯-二乙烯苯大孔树脂可吸附体内存在的梅毒、性病致病因子，而且本案说明书并未对清除血液中梅毒、性病致病因子的治疗过程中各种血液指标、患者状态等进行考察以及提供具体的实验数据，以佐证改性后的大孔树脂在治疗梅毒、性病方面可以产生预料不到的治疗效果。

因此，被诉决定关于本申请权利要求1不具备创造性的认定并无不当，原审法院予以确认。

综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回阳权公司的诉讼请求。

案件受理费100元，由阳权公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点问题是：被诉决定对本申请的审查程序是否适当。

本案中，阳权公司主张被诉决定审查程序错误的主要理由为：本申请请求保护的技术方案与母案授权权利要求17的技术方案具有同一性；

在母案已经授权的前提下，对本申请的审查只是对分案申请的核实；

被诉决定对本申请进行实质性审查程序不当。

国家知识产权局则抗辩称，虽然本申请作为分案申请是在原申请基础上提出的，但其仍是一项独立于原申请的新的发明专利申请，需要依据专利法规定的相关授权条款进行实质审查。

由此，双方当事人争议实质在于对分案申请的审查程序是否有别于一般申请。

对此，本院认为，在现行法律法规体系下，分案申请应当依据专利法实施细则第四十二条和第四十三条的规定进行审查；

除此之外，分案申请其他的审查与一般申请的审查相同。

阳权公司关于本申请作为分案申请无需再进行实质性审查的主张，不具有法律依据。

换言之，阳权公司虽主张母案已经授权，因分案申请为母案授权技术方案的从属权利要求，故对分案申请的创造性不应再审查，但其所述审查原则系针对一件发明专利申请的从属权利要求创造性的审查，并不适用于分案申请的创造性审查。

专利申请的单一性原则也明确了分案申请与原申请保护不同的发明，分案申请在创造性审查程序方面与一般申请并无二致，亦不会因申请人主动要求分案而有所区别。

此外，根据专利法实施细则第四十三条第一款关于“分案申请不得超出原申请记载的范围”的规定，本案中，并不要求审查本申请是否母案授权技术方案的从属权利要求。

也即，本申请与母案授权技术方案是否具有从属关系并不影响对本申请审查规则的适用。

综上，被诉决定关于本申请创造性的审查程序符合法律规定，并无不当。

阳权公司还主张被诉决定引用《无机合成化学》公知常识证据不当，原审法院援引《无机合成化学》相关内容对本申请的创造性进行评价缺乏依据。

首先，如前文所述，本申请的审查程序除了对分案申请本身进行确认之外，与一般申请的审查相同，被诉决定引用《无机合成化学》公知常识证据评价本申请的创造性，与母案并无关系，程序合法适当。

其次，阳权公司在原审中仅主张被诉决定程序不当，对被诉决定关于本申请相对于对比文件2和本领域公知常识的结合不具备创造性的认定并未提出异议，也即对被诉决定中引用的《无机合成化学》相关内容并无异议。

二审中，阳权公司亦明确对被诉决定引用的《无机合成化学》相关内容本身为公知常识没有异议。

在此情形下，原审法院基于对行政行为全面审查的诉讼原则，援引当事人在被诉决定作出程序中无争议的事实对被诉决定进行合法性审查，程序并无不当，亦不会导致阳权公司的诉讼权利因此而受损。

综上，本院对阳权公司的上述主张不予支持。

经审查，被诉决定在确定本申请与对比文件2的区别技术特征的基础上，认定本申请权利要求1实际解决的技术问题是提供一种具有类似的血液灌流器的吸附剂效果且能吸附并排除血液中致病因子从而治疗因血液中致病因子引起的病患的改性的苯乙烯-二乙烯苯树脂材料。

阳权公司对此不持异议。

同时，基于本领域技术人员知悉将过渡金属与烯烃等生成有机金属化合物这一已知技术手段，原审法院确认本领域技术人员为解决上述技术问题，有动机对可用作吸附剂的苯乙烯-二乙烯苯树脂材料进行改性，并通过多种已知改性方法的一般选择和根据实际需要获取改性苯乙烯树脂、在制备过程中通过调节其孔径、粒径分布以适用于梅毒、性病的治疗，且本申请说明书未见任何有关改性树脂相对于现有技术有预料不到的技术效果的记载。

原审法院上述关于本申请权利要求1不具备创造性的认定，并无不当，本院予以确认。

综上所述，阳权公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由天津市阳权医疗器械有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐燕如 审判员　　刘晓梅 审判员　　马　军 二〇二〇年十二月二十三日 （） 法官助理毛涵 书记员翟雨晶 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知行终525号 案　　由 发明专利申请驳回复审行政纠纷 合 议 庭 审判长：徐燕如 审判员：刘晓梅、马军 法官助理：毛涵 书记员：翟雨晶 裁判日期 2020年12月23日 涉案申请 用于清除梅毒、性病致病因子的医用吸附树脂（申请号：201510291616.3） 关 键 词 发明；

分案申请；

审查程序。

当 事 人 上诉人（原审原告）：天津市阳权医疗器械有限公司；

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判主文：驳回天津市阳权医疗器械有限公司的诉讼请求。

复审请求审查决定（第159429号）：维持国家知识产权局于2017年10月10日对本申请作出的驳回决定。

相关法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款；

《中华人民共和国专利法实施细则》第四十二条、第四十三条。

法律问题 分案申请的审查程序 裁判观点 在现行法律法规体系下，分案申请应当依据专利法实施细则第四十二条和第四十三条的规定进行审查；

除此之外，分案申请其他的审查与对一般申请的审查相同。

分案申请的技术方案是否母案授权技术方案的从属技术方案不影响对分案申请进行实质性审查。

专利申请的单一性原则也明确了分案申请与原申请保护不同的发明，分案申请在创造性审查程序方面与一般申请并无二致。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。