河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀知民终5号上诉人（原审原告）：玉田县窝洛沽镇唐大超市，经营场所河北省唐山市玉田县窝洛沽镇孟二庄村玉丰路西侧。

经营者：蔡韦静，女，1984年3月8日生人，汉族，现住河北省唐山市玉田县。

被上诉人（原审被告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。

法定代表人：潘秋生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：侯闫颖，北京市正平（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩巧伟，北京大成（石家庄）律师事务所律师。

上诉人玉田县窝洛沽镇唐大超市（以下简称唐大超市）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服唐山市中级人民法院（2020）冀02知民初26号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人唐大超市经营者蔡韦静，被上诉人上海家化公司委托诉讼代理人韩巧伟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

唐大超市上诉请求：1、撤销河北省唐山市中级人民法院（2020）冀02知民初26号民事判决，将本案发回重审或者依法支持上诉人的上诉请求。

事实和理由：一、上诉人在一审未参加庭审的原因。

本案一审定于2020年8月24日公开开庭审理，由于上诉人前往外地，路途遥远交通不便，故不能参加法庭审理。

二、上诉人不应承担赔偿责任。

根据2019年修正的《商标法》第六十四条规定“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”上诉人不应承担赔偿责任，理由如下：1、被上诉人作为注册商标专用权人，应当向法院提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

否则，被上诉人无权主张损害赔偿。

虽然在一审时，被上诉人向法庭提交了“六神”商标有效期限自1997年10月7日起，经续展至2027年10月6日。

但是，上诉人认为，注册商标的有效期以及续展不代表实际使用。

在被上诉人没有实际使用的证据的情况下，一审法院仅凭注册商标的有效期和续展期限，作出如此判决是不当的。

2、上诉人为个体工商户，注册成立于2016年8月31日，经营范围为：烟酒茶糖、日用百货、预包装食品、散装食品、肉、瓜果、蔬菜等零售。

上诉人销售的六神牌花露水，均是从河北省唐山市玉田县窝洛沽镇大章百货批发店铺购买，经营者为唐山市玉田县窝洛沽镇贾言庄村孟凡章。

在上诉人进货和销售产品的过程中乃至被上诉人起诉之前，上诉人根本就不知道是侵犯注册商标专用权的商品。

现在上诉人有证据能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，根据上述法律规定，不承担赔偿责任。

三、2019年9月16日，姜福涛与原告的工作人员冯骏杰来到山东省济南市钢都公证处，在李某、杨某监督下，对所购上述物品进行鉴定，出具了沪家股产鉴［2019］600916146号产品鉴别书，认定自玉田县窝洛沽镇唐大超市购买的两瓶花露水“气味不符，印刷色泽不符”不符合原告公司标准，属假冒产品。

上诉人认为，产品是否合格应该由法定的鉴定机构予以鉴定评价，不应该由原告自行鉴定。

如果根据被上诉人自己的鉴定部门出具的鉴定结论就能认定为假冒产品，那么被上诉人可以随意起诉任何一家销售被上诉人生产的产品，继而认定为假冒产品并获得索赔。

岂不是会造成市场的混乱或者鼓励有不良动机的人有机可乘。

上海家化公司答辩称：1、一审判决认定事实清楚，判决正确应予以维持。

2、上诉人上诉请求无事实与法定依据应予以驳回。

上海家化公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止销售侵犯原告第1116603号注册商标专用权的商品；

2、判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所产生的公证费、律师费和调查取证费等合理费用共计人民币4万元；

3、判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：原告上海家化公司是第1116603号“六神”商标注册人，注册商标核定使用商品为第3类，包括香皂、药皂、消毒皂、浴液、香波、洗面奶、洗手液、洗发软皂、洗涤剂、沐浴露、化妆品、护肤品、雪花膏、化妆用护肤剂、花露水、爽身粉、痱子粉、去头皮水、发乳、牙膏。

有效期限自1997年10月7日起，经续展至2027年10月6日。

经过长期使用和推广，原告的“六神”品牌获得了广大消费者的广泛认可。

被告唐大超市系个体工商户，由蔡韦静个人经营，注册成立于2016年8月31日，经营范围为：烟酒茶糖，日用百货，预包装食品，散装食品，肉，瓜果，蔬菜等零售。

2019年7月27日，莱芜市莱城区海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人姜福涛向山东省济南市钢都公证处提出申办证据保全公证。

2019年8月7日，山东省济南市钢都公证处公证员李某、公证人员杨某与姜福涛一同来到位于唐山市玉田县的唐大超市。

杨某对该门店门头拍摄照片一张，然后进入该门店，店内悬挂有“玉田县窝洛沽镇唐大超市”字样的烟草专卖许可证。

在李某、杨某的监督下，姜福涛以普通消费者身份使用微信付款21元购买有“六神”字样的花露水三瓶，由门店出具了机打小票一张并保存微信支付页面截屏。

购买行为结束后，所购商品及相关票据由李某和杨某予以保管。

2019年9月16日，姜福涛与原告的工作人员冯骏杰来到山东省济南市钢都公证处，在李某、杨某监督下，对所购上述物品进行鉴定，出具了沪家股产鉴［2019］600916146号产品鉴别书，认定自玉田县窝洛沽镇唐大超市购买的两瓶花露水“气味不符，印刷色泽不符”，不符合原告公司标准，属假冒产品。

2019年9月30日，山东省济南市钢都公证处出具（2019）鲁济南钢都证民字第4799号公证书，记载了上述公证过程。

2019年5月9日，山东省济南市钢都公证处给莱芜市莱城区海纳慧通知识产权代理有限公司开具22228111号、22228112号增值税发票，每张发票金额10000元，服务名称为公证费。

原告陈述该10000元为五个公证的费用，每个公证的费用为2000元。

一审法院认为，原告上海家化公司作为第1116603号“六神”商标的注册商标权利人，依法在该商标核定使用的商品范围内享有注册商标专用权，该专用权具有排除他人未经其许可在生产、销售过程中擅自使用或销售未经其许可使用该商标商品的权能。

原告提交了山东省济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第4799号公证书，对原告从被告处购买被诉侵权花露水的过程进行了公证。

证明购买被诉侵权花露水的过程，即被告销售了被诉侵权花露水。

根据原告出具的沪家股产鉴［2019］600916146号产品鉴别书，被告销售的被诉侵权花露水系假冒产品。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项“（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，被告销售被诉侵权花露水的行为构成商标侵权。

故支持原告要求判令被告立即停止销售侵犯原告第1116603号注册商标专用权的商品之诉讼请求。

被告销售了侵犯原告注册商标专用权的被诉侵权花露水，且不能提交证据证明其销售的被诉侵权花露水有合法来源，故原告有权要求被告赔偿其损失。

关于赔偿数额，因原告未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明被告实施侵权行为的违法所得，一审法院考虑原告“六神”注册商标的知名度、涉案商品的性质、被告侵权的性质、经营规模以及原告为制止侵权而支出的合理费用等因素，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，酌定被告赔偿原告经济损失及为制止侵权而支出的合理开支共计7500元。

依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条第二款第三项、第一百七十九条第一款第一项、第八项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款之规定，判决：一、被告玉田县窝洛沽镇唐大超市自本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告上海家化公司商标注册号为第1116603号“六神”注册商标专用权的商品；

二、被告玉田县窝洛沽镇唐大超市于本判决生效后十日内赔偿原告上海家化公司各项经济损失共计7500元（包括因制止侵权行为支出的合理开支）；

三、驳回原告上海家化公司的其它诉讼请求。

本院二审查明的事实除与原审一致外，另查明：二审庭审中，上诉人唐大超市经营者蔡韦静当庭认可被上诉人上海家化公司享有“六神”商标注册权且该商标实际正常使用，亦认可其销售的两瓶“六神”牌花露水系假冒产品，对此本院当庭予以确认并记录在卷。

针对产品合法来源问题，上诉人唐大超市当庭提交微信转账记录、微信语音记录两份证据。

其中，微信转账记录显示2019年5月13日大章百货通过二维码收款120元，微信语音聊天记录（书面文字版系上诉人唐大超市整理）显示大章百货经营者陈艳玲称“六神”牌花露水最低进货价14.5元，便宜的“六神”牌花露水进货价为6元。

经质证，上海家化公司对两份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，同时其认为“六神”牌花露水正品价格应该在15元以上，上诉人唐大超市为谋取不当利益销售及采购与正品价格差距较大的假冒商品，主观上存在过错。

本院认为，上诉人唐大超市在上诉状中主张免责的理由有三个，一是被上诉人上海家化公司未提交证据证明“六神”商标实际正常使用，二是被上诉人上海家化公司单方作出的“鉴别书”不能作为认定假冒商品的依据，三是其具有合法来源抗辩。

因二审庭审中上诉人唐大超市当庭认可“六神”商标实际正常使用和其销售的两瓶“六神”牌花露水系假冒商品的事实，故本案二审争议的焦点问题是上诉人唐大超市提出的合法来源抗辩是否成立，其是否应当承担侵权赔偿责任。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”合法来源抗辩成立应同时满足两个条件：一是主观上销售者不知道且不应当知道其销售的商品系侵犯注册商标专用权的商品，二客观上有证据证明其销售的商品具有合法来源。

具体到本案，上诉人唐大超市仅在二审庭审中提交了微信转账记录、微信语音聊天记录两份证据，未提交进货单等相关证据，客观上不足以认定其销售的两瓶假冒“六神”牌花露水具有合法来源。

同时，在上诉人唐大超市提交的微信语音聊天记录中，其主张的进货单位“大章百货”经营者陈艳玲称“六神”牌花露水最低进货价14.5元，便宜的“六神”牌花露水进货价为6元。

上诉人唐大超市经营者蔡韦静当庭称其进货时选择的是6元的“六神”牌花露水，销售价格为7元，进货价格和零售价格与正品“六神”牌花露水具有明显差距，基于该事实可以推定上诉人唐大超市经营者在主观上知道或应当知道其销售的商品并非正品，其主张的合法来源抗辩不能成立。

一审法院综合考虑涉案商标知名度、涉案商品的性质、维权的合理开支、上诉人侵权行为的性质及上诉人的经营规模等因素，酌情判令上诉人唐大超市赔偿被上诉人上海家化公司各项经济损失（含合理维权费用）共计7500元并无不当，本院予以认可。

综上所述，上诉人唐大超市的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由玉田县窝洛沽镇唐大超市负担。

本判决为终审判决。