山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终41号上诉人（原审被告）：青岛众泰药业有限公司，住所地山东省青岛市平度市东阁街道办事处贵州路西侧30号。

法定代表人：于次睦，总经理。

委托诉讼代理人：于文超，山东北峰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江中药业股份有限公司，住所地江西省南昌市高新区火炬大道788号。

法定代表人：卢小青，董事长。

委托诉讼代理人：刘明锋，山东重诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘会晴，山东重诺律师事务所律师。

原审被告：太和县百康江中生物科技有限公司，住所地安徽省太和县城关镇镜湖东路北侧。

法定代表人:陈桂芝。

原审被告：安徽百盛药业有限公司，住所地安徽省太和县经济开发区富民路与兴业路交叉口。

法定代表人：徐超，董事长。

委托诉讼代理人：范震，北京市百瑞律师事务所律师。

上诉人青岛众泰药业有限公司（以下简称众泰公司）因与被上诉人江中药业股份有限公司（以下简称江中公司）、原审被告太和县百康江中生物科技有限公司（以下简称百康江中公司）、安徽百盛药业有限公司（以下简称百盛公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2020)鲁02民初945号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

众泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判众泰公司不承担侵权赔偿责任；

一、二审诉讼费由江中公司承担。

事实和理由：1.众泰公司销售的涉案被诉侵权产品具有合法来源，主观上没有侵权恶意，且尽到了合理的注意义务，不应承担赔偿责任。

一审法院对众泰公司提交的出库单等证据未予采信错误。

2.江中公司于2020年4月15日与众泰公司、威海紫光科技园有限公司就部分产品已达成和解协议，江中公司属于一案多诉，一审法院判决众泰公司赔偿江中公司2万元显失公平。

江中公司未提交答辩意见。

百康江中公司、百盛公司未提交陈述意见。

江中公司向一审法院起诉，请求判令：1.百康江中公司、百盛公司停止生产、销售侵犯江中公司第4074508号注册商标专用权的产品；

2.众泰公司立即停止销售涉案侵权产品；

3.百康江中公司、百盛公司、众泰公司连带赔偿江中公司经济损失40万元；

4.百康江中公司、百盛公司、众泰公司承担本案诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：江中公司成立于1996年9月18日，经营范围包括：中成药、化学药、糖果、饮料、保健食品的生产和销售等。

百康公司成立于2016年8月24日，经营范围包括：保健食品、预包装食品、乳制品等批发。

百盛公司成立于2013年12月10日，经营范围包括：糖果制品（糖果）、饮料（固体饮料类）生产销售等，其食品生产许可证编号为××。

江中公司于2007年6月21日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第4074508号“江中”商标，核定使用商品第5类化学药物制剂、药用锭剂、人用药、维生素制剂、中药成药、医用营养品、药制糖果、兽医用药、医用营养饮料，经续展注册有效期至2027年6月20日。

多年来，江中公司持续投入大量广告费用，在中央电视台、河北广播电视台等多家电视台、《亲子》杂志发布“江中牌乳酸菌素片”“江中健胃消食片”的广告。

2006年6月1日，国家工商行政管理总局商标局认定江中公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第5类中成药商品上的“江中”注册商标为驰名商标；

江中公司生产的“江中牌复方草珊瑚含片”于2007年9月被授予“江西名牌产品”，“江中牌健胃消食片”于2007年9月、2012年9月被授予“江西名牌产品”。

2019年1月9日，山东省莱西市公证处公证员孙某、公证人员崔某江中公司的委托代理人刘会晴来到位于青岛市平度市约100米的青岛众泰药业（第二十二分店），刘会晴以普通消费者身份付款94元购买了总经销为百康江中公司，委托商为威海紫光科技园有限公司，受委托生产商为威海紫光金奥力生物技术有限公司的江中生物多种维生素加矿物质片一瓶，生产企业为百盛公司的江中生物柠檬味维生素Ｃ泡腾片一瓶和甜橙味维生素Ｃ泡腾片一瓶，现场取得由该大药房出具的手写购物明细单一张。

山东省莱西市公证处对上述购买过程出具（2019）鲁莱西证经字第10号公证书。

公证封存的被诉产品为两盒维生素Ｃ泡腾片，包装盒正面印有“江中生物”，字体、颜色较为突出；

产品信息载明：产品类型“固体饮料”，生产企业“安徽百盛药业有限公司”、总经销“太和县百康江中生物科技有限公司”、食品生产许可证编号“××”。

另查明，青岛众泰药业有限公司二十二分店（简称众泰二十二分店）系众泰公司的分公司，负责人孙兴林。

2017年7月30日，众泰公司（甲方）与众泰二十二分店（乙方）签订《药店加盟（连锁）合同书》，约定甲方同意乙方加盟众泰公司连锁体系，乙方向甲方缴纳加盟管理费2000元/年，保证金6000元；

加盟药店由乙方投资经营，自负盈亏，自行承担风险，直接向当地税务机关纳税，独立承担经济、法律责任；

合同有效期3年从2017年7月31日至2020年7月30日。

众泰公司认可被诉侵权产品由其统一购买、由各分店销售。

2020年3月20日，众泰公司书面通知众泰公司各分店，对正在销售的江中生物氨基葡萄糖碳酸钙胶囊、两种生物β-胡萝卜素软胶囊、江中生物多种维生素加矿物质片、江中生物柠檬味维生素C泡腾片、甜橙味维生素C泡腾片五种产品立即下架；

凡名称中含“江中”二字保健食品立即召回，对于库存量即时报告公司。

2020年4月15日，江中公司与案外人威海紫光科技园有限公司及众泰公司签订《和解协议》，就（2019）鲁莱西证经字第10号公证书所保全确认的案外人生产的、众泰公司总经销的多种维生素加矿物质片产品达成和解。

一审法院认为，本案的焦点问题在于：一、被诉产品是否由百盛公司生产；

二、百康江中公司、百盛公司、众泰公司的行为是否构成商标侵权及不正当竞争；

三、如果构成侵权，百康江中公司、百盛公司、众泰公司如何承担民事责任。

关于第一个焦点问题，百盛公司抗辩称没有生产被诉产品。

一审法院认为，被诉产品载明生产企业“安徽百盛药业有限公司”，产品包装上的食品生产许可证编号指向百盛公司，在没有相反证据的前提下，应认定被诉产品系百盛公司生产。

关于第二个焦点问题，江中公司系第4074508号“江中”注册商标专用权人，在商标有效期内，江中公司对涉案商标享有的注册商标专用权应受法律保护。

本案中，被诉产品属于固体饮料，与江中公司涉案商标核定使用商品医用营养饮料为类似种类，被诉产品在外包装上突出使用“江中生物”字样，其中对相关公众起主要识别作用的部分为“江中”二字，与江中公司的涉案商标“江中”相同，整体上构成近似，由于“江中”既是江中公司的注册商标，又是江中公司的字号，江中公司的“江中”字号及商标具有较高的市场知名度和美誉度，普通消费者会认为被诉产品与江中公司存在特定联系，造成混淆，因此，被诉产品系侵犯江中公司第4074508号商标权的侵权产品。

根据一审法院查明事实，涉案侵权产品由众泰二十二分店销售，涉案侵权产品上标注了百康江中公司的字号“江中生物”及“总经销太和县百康江中生物科技有限公司”，根据上述产品信息，一审法院认为涉案侵权产品系百盛公司与百康江中公司共同生产销售。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项的规定，百盛公司、百康江中公司生产销售、众泰二十二分店销售涉案侵权产品的行为，侵犯了江中公司的涉案商标权。

众泰二十二分店系众泰公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》关于分公司的民事责任由总公司承担的法律规定，众泰公司应承担商标侵权的民事责任。

一审法院根据百盛公司、百康公司、众泰公司的具体侵权情节，分别确定其民事责任。

众泰公司抗辩称江中公司所诉主体错误、已与江中公司达成和解及进货渠道合法。

一审法院认为，首先，众泰二十二分店的工商登记信息显示其为众泰公司的分公司，众泰公司与众泰二十二分店签订的加盟合同属于众泰公司与众泰二十二分店双方之间的法律关系，不能否定工商登记的公示效力及对抗第三人；

其次，众泰公司与江中公司达成和解的产品系（2019）鲁莱西证经字第10号公证书所保全确认的案外人生产的、百康公司总经销的多种维生素加矿物质片产品，并非涉案侵权产品；

最后，众泰公司主张被诉侵权产品由其统一购买、由各分店销售，但其仅提供了出库单，未提供合同、付款记录等其他证据与之佐证，不足以证明其合法来源的抗辩主张。

综上，众泰公司的抗辩不能成立，一审法院不予支持。

关于是否构成不正当竞争的问题，一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第二项规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德；

经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

根据上述规定，企业名称的取得和使用，应当遵循诚实信用原则，遵守商业道德。

经过多年的良好经营和大力推广宣传，江中公司的“江中”商标及产品已被相关公众所知悉，具有了较高的市场知名度，“江中”字号具有较高的市场美誉度，百康江中公司登记注册时间晚于江中公司，作为与江中公司经营类似产品的经营者，应当知晓“江中”是江中公司具有知名度的注册商标和字号，百康江中公司将“江中”作为自己企业名称中的字号，属于不正当地利用江中公司商标和字号的市场信誉，易使相关公众认为百康江中公司的商品来源于江中公司，造成市场误认和混淆，违反了诚实信用的市场交易准则，因此，一审法院认为，百康江中公司将“江中”作为其企业名称中的字号登记并使用，侵害了江中公司对“江中”字号享有的在先权利，构成对江中公司的不正当竞争，百盛公司生产的涉案侵权产品上标有百康江中公司的企业名称，也构成对江中公司的不正当竞争。

关于第三个焦点问题，一审法院认为，百康江中公司、百盛公司、众泰公司侵犯了江中公司的注册商标专用权，百康江中公司、百盛公司构成对江中公司的不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

江中公司认可众泰公司已经停止销售涉案侵权产品，故一审法院对江中公司要求众泰公司停止侵权的诉讼请求不再支持。

关于损失赔偿的数额，因江中公司未向一审法院举证证明其因百盛公司、百康江中公司、众泰公司侵权所遭受的损失，也无证据证明百盛公司、百康江中公司、众泰公司的侵权获利，一审法院依据江中公司注册商标及字号的知名度、百盛公司、百康江中公司、众泰公司的主观过错程度、侵权行为的情节、江中公司维权开支等，酌定百康江中公司、百盛公司共同赔偿江中公司经济损失10万元，众泰公司赔偿江中公司2万元。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第二项，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，判决：一、百康江中公司、百盛公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害江中公司企业名称权、第4074508号注册商标专用权的产品；

二、百康江中公司、百盛公司于判决生效之日起十日内赔偿江中公司经济损失10万元；

三、众泰公司于判决生效之日起十日内赔偿江中公司经济损失2万元；

四、驳回江中公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7300元，财产保全费2520元，由江中公司负担2300元，百盛公司、百康江中公司负担7520元。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：众泰公司应否承担赔偿责任以及一审法院确定的赔偿数额是否适当。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定，能证明该商品是自己合法取得的情形包括：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的：（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

据此，众泰公司主张其销售的涉案被诉侵权产品具有合法来源，应当提交符合上述法律规定的有效证据证明，但本案中众泰公司一审提交的出库单的真实性无法确认，且两份出库单内容亦均未明确指向涉案被诉侵权产品，在众泰公司不能提交供货方合法签章的与涉案被诉侵权产品具有对应关系的供货清单、货款收据等相关证据的情况下，众泰公司仅凭上述证据主张涉案被诉侵权产品具有合法来源依据不足。

同时，因涉案“江中”商标具有较高知名度，众泰公司作为专业药业经销商应当知晓，但众泰公司并未提交证据证明其在购进涉案被诉侵权产品时尽到了合理的审查义务，故其主观上亦具有一定过错。

综上，众泰公司的合法来源抗辩主张依据不足，不能成立，众泰公司依法应当承担相应的赔偿责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，江中公司未举证证明其因被侵权所受到的损失或众泰公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑众泰公司侵权行为的情节、主观过错程度，涉案注册商标及字号的知名度以及江中公司制止侵权行为的合理开支等因素，依法酌定众泰公司赔偿江中公司经济损失2万元并无不当。

众泰公司虽主张其已与江中公司达成和解协议，江中公司属于一案多诉，一审判决其赔偿2万元显失公平，但根据查明事实，江中公司与众泰公司等达成和解协议涉及的产品为“多种维生素加矿物质片”，并非涉案被诉“维生素C泡腾片”产品，故众泰公司主张江中公司一案多诉没有事实依据，其主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，众泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由青岛众泰药业有限公司负担。

本判决为终审判决。