山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终79号上诉人（原审被告）：保定中德酿酒有限公司，住所地河北省保定市徐水区遂城镇栗元庄村。

法定代表人：刘思源，执行董事。

委托诉讼代理人：陈贵平，女，系该公司员工。

委托诉讼代理人：张勇，济南圣达知识产权代理有限公司专利代理人。

被上诉人（原审原告）：北京红星股份有限公司，住所地北京市怀柔区红星路**。

法定代表人：周法田，董事长。

委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方祚磊，山东全悦律师事务所律师。

原审被告：东营区君怡烟酒行，经营场所山东省东营市东营区济南路**。

经营者：孙建设。

上诉人保定中德酿酒有限公司（以下简称中德公司）因与被上诉人北京红星股份有限公司（以下简称红星公司）、原审被告东营区君怡烟酒行（以下简称君怡烟酒行）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2020)鲁02民初973号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

中德公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回红星公司全部诉讼请求；

一、二审诉讼费由红星公司承担。

事实和理由：一、一审判决认定被诉侵权设计与涉案专利外观设计在视觉效果上无实质性差异、被诉侵权产品侵犯了涉案专利权没有事实和法律依据。

1.被诉侵权产品包装盒的正面与背面除了有绿色长方形色块为底色的图案及金黄色文字外，在其上方有红色的“注册商标”字样及“中德”图文商标及麦穗图形，并标注了红色黑体字“地道京味”文字，绿色长方形色块的下方以红色醒目的文字标注了“中德酿酒有限公司出品”。

与涉案专利的主视图相比较，被诉侵权产品包装盒的正面除了中间都有绿色色块外，无论是文字还是图案均有极大差别。

包装盒上的商标及图形部分占比超过了整个版面的三分之一，是最容易被直接观察到的部位，一审比对忽视了该部分图文设计不当。

2.将被诉侵权产品包装盒的右面与涉案专利的右视图进行比对，被诉侵权产品包装盒设计的主题是建筑物，而涉案专利的主题则是人物、酿酒设备、酒缸等组成的图画，无论整体视觉效果还是画面构图、组成要素，均存在明显区别，不构成近似。

3.被诉侵权产品包装盒的顶面、底面、左面与涉案专利的俯视图、仰视图、左视图相比较，不存在任何相似之处。

4.被诉侵权产品包装盒的底纹为金黄色的锁链状的暗纹，而涉案专利的暗纹为鱼鳞状，一审判决认定被诉侵权产品包装盒为金黄色底色上均匀分布的鱼鳞形方格与事实不符。

二、被诉侵权产品包装盒采用的外部有边框、中部有色块及文字图案的设计为现有设计。

三、一审判决确定的赔偿数额畸高。

被诉侵权产品的零售价为30元，扣除流通成本和生产成本，中德公司每瓶酒的利润不足1元，包装盒本身的价值及在实现被诉侵权产品利润中的作用更是微乎其微。

且涉案专利的保护期限于2020年11月3日届满，红星公司起诉时使用涉案专利的产品已经停产，红星公司亦未提交证据证明涉案专利或使用涉案专利的产品在社会公众中有较高知名度和商业价值。

红星公司未提交答辩意见。

君怡烟酒行未提交陈述意见。

红星公司向一审法院起诉，请求判令：1.中德公司在包装盒产品上立即停止生产、销售侵犯红星公司外观设计专利权产品的行为；

君怡烟酒行在包装盒产品上立即停止销售侵犯红星公司外观设计专利权产品的行为；

2.中德公司赔偿红星公司经济损失及合理开支20万元；

君怡烟酒行赔偿红星公司经济损失及合理开支2万元；

3.中德公司、君怡烟酒行在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm;4.中德公司、君怡烟酒行依法承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年11月30日，红星公司向国家知识产权局申请名称为“包装盒（珍品古钟二锅头）”外观设计专利，并于2011年4月20日获得授权，专利号为ＺＬ20103064××××.4。

该外观设计专利权现处有效期内。

涉案专利简要说明记载，本外观设计产品的用途为酒品包装，设计要点在于图案，最能表明本外观设计的设计要点的图片是主视图。

观察专利外观设计，其设计要点是：专利设计为长方体包装酒盒，整体底色为金黄色，除仰视图外，其他面均有若干个鱼鳞形方格组成，包装盒的棱条用深绿色、内侧为红色的长条作为边缘装饰。

主视图、右视图、后视图中间为深绿色色块，其中主视图、后视图中间的深绿色色块标注有金黄色古鐘二锅头文字，深绿色色块中间用金黄色竖线区分，竖线中间为?,其中古鐘二字位于深绿色色块左半部分的上部、二锅头位于深绿色色块的右半部分，在古鐘二字的下半部分的左侧标注有净含量、酒精度信息，右侧的底色是金黄色的长方形色块，并标注有深绿色的珍品二字。

在深绿色色块的上部为红星及图商标和红色的中国驰名商标中华老字号字样，下部为红色的十一年。

黑色的清香型白酒字样，以及较大红色字体的“北京红星股份有限公司”以及英文缩写字样。

深绿色色块的外部右下角为红色的酒字的印章设计。

在右视图的深绿色色块设计有人物酿酒图案。

2016年10月11日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年5月22日，莱芜高新区开物知识产权服务中心向山东省济南市钢都公证处申请办理保全证据公证。

2020年5月25日，公证员陈某、杨某及莱芜高新区开物知识产权服务中心的委托代理人李灵活来到位于山东省东营市东营区济南路的一家经营场所，该经营场所展示的营业执照显示的信息是：名称为“东营区君怡烟酒行”。

李灵活购买了“珍品二锅头酒”1瓶等商品，并现场取得有“东营区君怡烟酒行”印章的收款收据以及山东省国家税务局通用定额发票两张。

公证员陈某、杨某对所购物品进行了封存。

2020年6月10日，山东省济南市钢都公证处出具（2019）鲁济南钢都证民字第2255号公证书。

观察被诉侵权产品，该包装酒盒制造商为中德公司，地址为河北省保定市徐水区遂城镇栗元庄村。

该包装酒盒正面、反面有中德公司出品。

该包装酒盒侧面有条形码6920307400287，扫描该条形码显示中德公司的企业名称及地址，经查证，该条形码为中德公司所有。

该包装酒盒的顶面、正面上部标有“中德”组合商标，经查证，该商标为中德公司所有。

该被诉侵权产品设计整体为长方体包装酒盒，整体底色为金黄色，包装酒盒的棱条用绿色、内侧为红色的长条作为边缘装饰。

主视图、后视图、右视图中间为绿色色块，色块中间分别为金黄色文字及图案。

其中主面与后面均为长方形，中间为绿色长方形色块，色块外部用红色长条作为边缘装饰，色块内部为金黄色文字，左边居中竖向排列“珍品”字样，右边整体均匀竖向排列“二锅头酒”字样，中间用金黄色竖线隔离，金黄色底色为若干个均匀分布的鱼鳞形方格。

右面为长方形，中间区域为绿色长方形色块，绿色长方形色块上附有天坛图案，天坛图案上方有若干不规律分布的汉字，金黄色底色为若干个均匀分布的鱼鳞形方格。

左面为长方形，金黄色底色为若干个均匀分布的鱼鳞形方格。

顶面为正方形，金黄色底色为若干个均匀分布的鱼鳞形方格。

中德公司成立于2000年6月2日，注册资本为200万元，住所地为保定市徐水区遂城镇栗元庄村。

君怡烟酒行成立于2011年9月10日，为个体工商户，经营者孙建设。

一审法院认为，本案争议的焦点是：1.被诉侵权产品是否是中德公司生产、销售；

2.被诉侵权产品是否侵犯了红星公司的外观设计专利权。

一、关于被诉侵权产品是否是中德公司生产、销售的问题。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，虽然中德公司抗辩称不能确定被诉侵权产品是其生产、销售，但是被诉侵权产品载明的生产企业的信息均指向中德公司，且中德公司未提供相反证据证明其主张，故中德公司的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。

二、关于被诉侵权产品是否侵犯了红星公司的外观设计专利权的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第八条规定，在与外观设计专利产品相同或相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或照片所表示的该产品的外观设计。

本案中，授权外观设计用途与被诉侵权设计产品用途相同、产品类别相同。

根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者构成近似。

中德公司未经授权，为生产经营目的制造、销售侵权产品侵犯了红星公司的外观设计专利权，依法应承担相应的民事责任。

君怡烟酒行未经授权，销售侵权产品，侵犯了红星公司的外观设计专利权，依法应承担相应的民事责任。

关于如何承担民事责任的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因红星公司未能举证证明其实际损失数额，也未能举证证明中德公司、君怡烟酒行因侵权获利数额。

故一审法院考虑本案专利权的类型，中德公司、君怡烟酒行实施的侵权行为性质、情节并考虑红星公司为制止侵权行为所支付的合理开支，酌情判定中德公司赔偿红星公司经济损失5万元，君怡烟酒行赔偿红星公司经济损失1万元。

关于红星公司提出的请求判令中德公司、君怡烟酒行在《中国知识产权报》上公开消除影响的诉讼请求，因红星公司未能提供证据证明中德公司、君怡烟酒行的行为对红星公司的商誉造成影响，因此，一审法院对红星公司的该项诉讼请求不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中德公司于判决生效之日起立即停止制造、销售侵犯红星公司ＺＬ20103064××××.4外观设计专利权的产品的行为；

二、君怡烟酒行于判决生效之日起立即停止销售侵犯红星公司ＺＬ20103064××××.4外观设计专利权的产品的行为；

三、中德公司于判决生效之日起10日内赔偿红星公司经济损失5万元；

四、君怡烟酒行于判决生效之日起10日内赔偿红星公司经济损失1万元；

五、驳回红星公司的其他诉讼请求。

如中德公司、君怡烟酒行未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4600元，由红星公司承担1800元，中德公司、君怡烟酒行承担2800元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

中德公司提交了国家知识产权局《外观设计专利权评价报告》一份，拟证明被诉侵权产品包装盒使用的色块设计为现有设计。

红星公司质证称，对该份证据的真实性、关联性、合法性及证明目的均不予认可。

该证据没有国家知识产权局的印章，真实性存疑，涉案外观设计专利权的申请日为2010年11月30日，早于中德公司举证的ZL201130361498号外观设计专利权的申请日2011年10月13日，且红星公司诉请保护的珍品古钟二锅头外观设计，无论是酒盒的结构、颜色以及正反面中间部分的绿色色块设计在申请时均非现有设计，红星公司一审时已提交涉案专利权评价报告公证书，证明红星公司本案诉请保护的外观设计专利在申请日前未发现存在不符合授予专利权的条件。

君怡烟酒行经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加调查，系其自行放弃相关诉讼权利，不影响本院对相关证据依法认定。

本院认为，中德公司提交的该份证据系复印件，且无国家知识产权局的印章，红星公司对该份证据的真实性不予认可，在中德公司未提交其他证据予以佐证的情形下，本院对该份证据不予采信。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、被诉侵权产品包装盒是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

二、一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于被诉侵权产品包装盒是否落入涉案外观设计专利权的保护范围的问题。

本院认为，被诉侵权产品包装盒与涉案外观设计专利产品均为酒类产品包装盒，两者为相同商品。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009］21号）第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，红星公司的涉案外观设计专利的简要说明记载，本外观设计的设计要点在于图案，最能表明设计要点的图片为主视图。

涉案外观设计专利图片中显示的主视图与后视图完全相同，被诉侵权包装盒的正、背视图亦完全相同。

根据一审查明事实并结合中德公司在上诉状的比对：1.主视图。

涉案外观设计专利的主视图与被诉侵权产品包装盒的正、背面视图的形状均为横短竖长的长方形，均分为上中下三大部分，上部均为商标标识，中部均为一较大矩形，下部均为酒的香型及企业名称。

两者中部的矩形中间以竖细线平均分割为左右两侧，右侧均含有“二锅头”三字，左侧均含有“珍品”二字。

两者的不同在于被诉侵权设计底色为玫瑰金色、上方有麦穗图案且标有中德商标、下方标有净含量500ml、矩形图案位置偏下且右侧由“二锅头”变为“二锅头酒”、左侧仅有“珍品”两字、无“酒”字篆体印章图案。

2.右视图。

两者的右视图均分为上中下三部分，两者右视图上部均为产品名称及年份，中部均为一矩形，下部均为酿酒成分介绍。

两者的不同在于被诉侵权设计底色为玫瑰金色、矩形图案内容和风格不一样、上下方黑色字体标注内容不一致。

3.俯视图。

两者均在中部显著标注商标等信息。

两者的不同在于被诉侵权设计底色为玫瑰金色、中部设有麦穗图案且在图案中间标注中德商标、图案下方标有二锅头酒、下部设置有云朵/波浪状边。

本院认为，涉案外观设计专利并未要求保护颜色，其设计要点在于图案，且最能表明设计要点的为主视图。

通过上述比对，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，被诉侵权产品正常销售时最容易被消费者观察到的正、背面及右、俯视图与涉案外观设计专利的相应视图在线条、图形、文字的排列组合方式、字体、字型及大小比例等方面所形成的整体视觉效果上并无实质性差异，中德公司上诉状中比对的不同之处均为细节差异，对包装盒外观设计的整体视觉效果并未产生明显影响，一审法院认定两者包装盒外观设计构成近似，被诉侵权产品包装盒落入涉案外观设计专利权的保护范围，中德公司的被诉行为侵害了红星公司的涉案外观设计专利权，并无不当。

中德公司虽主张涉案专利主视图的色块设计属于现有设计，但并未提交有效证据证明，其主张不能成立。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，由于红星公司因被侵权所受到的实际损失及中德公司因侵权所获得的利益均难以确定，也无专利许可使用费进行参照，故综合考虑涉案专利权的类型、中德公司侵权行为的性质、情节、侵权时间以及红星公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，一审法院酌定中德公司赔偿红星公司经济损失5万元，系依法行使自由裁量权，并无不当。

中德公司虽主张其获利微小，且红星公司并未提交证据证明其涉案专利具有较高的知名度，一审法院确定的赔偿数额畸高，但中德公司并未提交相关证据证明其实际获利情况，而专利权是否具有知名度亦非法律规定的确定赔偿数额的必要因素，故中德公司的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，中德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由保定中德酿酒有限公司负担。

本判决为终审判决。