江苏省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏刑终105号原公诉机关江苏省连云港市人民检察院。

上诉人（原审被告人）倪晓琦，男，1985年4月6日出生，汉族，住江苏省东海县。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2020年2月6日、3月14日被取保候审，2020年4月13日经江苏省连云港市中级人民法院决定逮捕，同年4月17日被逮捕。

现羁押于东海县看守所。

指定辩护人倪廷伟，江苏东方金牛律师事务所律师。

江苏省连云港市中级人民法院审理江苏省连云港市人民检察院起诉指控被告人倪晓琦犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年5月19日作出（2020）苏07刑初15号刑事判决。

宣判后，被告人倪晓琦不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条之规定，决定不开庭审理，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察员及辩护人意见，现已审理终结。

原审判决认定：3M公司（3MCOMPANY）是第6246533号“3M”注册商标注册人，该注册商标核定使用商品：除人工呼吸外的呼吸器、安全面罩、防护面罩、滤气呼吸器和呼吸面具过滤器，商标注册有效期自2010年4月28日至2020年4月27日，核准续展注册有效期至2030年4月27日。

2020年1月22日，被告人倪晓琦通过山东安佳安防科技有限公司购买1500个正品“3M”9502型号的口罩，通过其所经营淘宝店铺“吉祥生活馆2020”予以销售。

2020年1月22日，被告人倪晓琦通过侯某自山东省青岛市购买假冒“3M”商标的口罩10000个，2020年1月23日，被告人倪晓琦通过侯某自山东省青岛市购买假冒“3M”商标的口罩16000个，被告人倪晓琦在明知所购买的26000个口罩系假冒“3M”商标的口罩的情况下，仍将上述假冒口罩置于其所经营的淘宝店铺“吉祥生活馆2020”中予以销售，销售金额共计243704元。

东海县公安局共扣押倪晓琦假冒“3M”注册商标的口罩共计520个。

被告人倪晓琦于2020年2月6日、2月13日分别向东海县公安局缴纳25000元和20000元。

2020年3月2日，东海县公安局自扣押被告人倪晓琦的45000元中退给证人相某口罩款139元，退给证人苏某口罩款299元，剩余44562元。

2020年4月13日，东海县公安局自接到一审法院逮捕决定书当日对被告人倪晓琦宣布逮捕，并因疫情原因对其进行了专项体检，2020年4月14日，灌云县看守所集中收押点以被告人倪晓琦CT片显示肺部有阴影不符合收押条件为由，未对其收押，东海县公安局随后将被告人倪晓琦释放。

被告人倪晓琦在此二日内处于东海县公安局控制之下。

上述事实，有经一审庭审举证、质证，并认证的下列证据予以证实：假冒“3M”注册商标口罩物证；

第6246533号商标注册证、商标续展注册证明、授权书及随附资料、明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司出具的NO.CPJ202002035鉴定书、东海县牛山派出所出具的情况说明以及“3M”口罩比对照片、物流单据、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、被告人倪晓琦正面免冠照片、常住人口基本信息、前科劣迹情况登记表、发破案经过、到案经过、扣押决定书、扣押清单、物证照片、支付宝退款单、中国银行存款单、东海县市场监督管理局实施行政强制措施决定书、东海县市场监督管理局鉴定委托书、接受证据清单以及山东安佳安防科技有限公司营业执照，3M公司授权书，进货、销售单以及微信聊天记录、支付宝交易记录、顺丰快递员卢某提供的顺丰快递召回清单、东海县公安局牛山派出所出具的情况说明及倪晓琦淘宝店铺销售涉案口罩情况表格、淘宝电子订单数据表格、侦查机关情况说明、淘宝订单截图、东海县公安局制作的搜查证、搜查笔录、东海县公安局牛山派出所制作的辨认笔录、东海县公安局网络安全保卫大队东公（网）勘［2020］026号电子证据检查工作记录等书证；

电子数据提取说明及随附电子数据；

证人侯某、沈某甲、卢某、苏某、相某、张某甲、胡某、黄某、李某、付某、刘某、王某、杜某、张某乙、廖某、史某、唐某、沈某乙、陈某、邵某等证言；

被告人倪晓琦的供述和辩解。

对于被告人倪晓琦提出的“其从进货到卖都不知道购买的口罩是假冒产品”的辩解，原审法院认为根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款第四项的规定，对于销售假冒注册商标的商品罪而言，认识的内容是指知道或应当知道自己销售的对象是假冒他人注册商标的商品。

首先，被告人倪晓琦经销过正品的“3M”牌口罩，而通过一审庭审出示的物证可以看出，假冒“3M”牌口罩上的“3M”字体印刷明显模糊、粗糙，字体倾斜，从一般人注意义务判断均可以得知该产品系假冒商品。

其次，被告人倪晓琦购买假冒“3M”牌口罩价格明显低于当时市场价格，且在东海县市场监督管理局对其进行调查谈话时以及侦查机关前三次谈话时，对口罩购买价格及数量作了虚假陈述。

再次，被告人倪晓琦所销售假冒“3M”牌口罩的进货渠道不正规，其所采购的假冒“3M”牌口罩无资质证明、检验合格证明、出库票据、购货合同及发票等材料。

最后，考虑到被告人倪晓琦作为一名具有多年电商从业经历的经营者，以及被告人倪晓琦的文化程度，其对相关商品的真伪具有一定的鉴别能力。

综上，被告人倪晓琦知道或应当知道自山东省青岛市购买的“3M”牌口罩是假冒他人注册商标的商品。

对于辩护人提出“被告人倪晓琦具有犯罪中止的情节，应当减轻处罚”的辩护意见，经查，被告人倪晓琦于2020年2月7日供述“当时所有的货都给我用顺丰快递寄出去了，但是我还没来得及得到钱就被淘宝禁卖了，现在我的所有订单都被取消了，有些货还没来得及全部召回”。

被告人倪晓琦于2020年2月26日供述“当时所有的货都给我用顺丰快递寄出去了，但是我还没来得及收到钱就被淘宝禁卖了，现在我的所有订单都被取消了，款已经退给客户了，有的交易成功的款被淘宝冻结了，没有退到客户手里”“后来我在1月31号就被东海县市场监督管理局的工作人员叫去谈话了，他们在我位于秀水商业街的工作室当场扣押了264个3M9001口罩，那些口罩是退回来的货”。

证人卢某证言称“大概在1月31日左右，倪晓琦联系我，说他卖的口罩出问题了，是假的”。

原审法院认为，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

本案中，被告人倪晓琦的召回行为发生在所有快递均已发出以后，发生在犯罪行为完成以后，且系基于淘宝禁卖、淘宝冻结、东海市场监督管理局谈话等其他因素，并非基于其自动放弃犯罪。

销售假冒注册商标的商品罪系数额犯，被告人倪晓琦仅召回价值一万余元的假冒“3M”牌口罩，且该行为发生在所有快递均已发出以后。

综上，对于辩护人的该项辩护意见，不予采纳。

对于辩护人提出“倪晓琦淘宝店铺中近一半的订单被淘宝取消，该部分数额应当认定为犯罪未遂”的辩护意见，经查，公诉机关指控被告人倪晓琦销售假冒“3M”商标口罩的金额为243704元，上述销售金额所涉订单均已发货完成。

原审法院认为，销售假冒注册商标的商品罪所规定的“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

对于该罪而言，销售行为是否完成系犯罪既遂与犯罪未遂的区别，应以实际交付货物对应的价值作为认定销售金额的标准。

本案中，被告人倪晓琦被控销售金额所涉订单均已发货完成，假冒“3M”商标口罩已经完成交付，故对辩护人此项辩护意见，不予采纳。

对于辩护人提出“倪晓琦如实供述自己的犯罪事实，构成坦白，以及认罪认罚，可以从轻处罚”的辩护意见，经查，被告人倪晓琦在到案后，起初并未如实供述其犯罪事实，且一直没有对其主观认识如实供述，亦没有表示认罪认罚，故对辩护人此项辩护意见，不予采纳。

对于辩护人提出“倪晓琦是初犯、偶犯，社会危害性较小，没有造成严重后果，可以适用缓刑”的辩护意见，原审法院认为，被告人倪晓琦的行为扰乱了正常的社会经济秩序、侵害了注册商标所有人的合法权益，且销售数额较大，其行为已经构成犯罪，具有现实的社会危害性。

在防控疫情的非常时期，同舟共济、众志成城、携手阻击病毒蔓延，是每个公民应尽的责任。

然而正在这一特殊时期，被告人倪晓琦却为求一己私利，借疫情防疫用品需求激增之机，销售假冒“3M”牌口罩，这些口罩被销往全国各地。

对被告人倪晓琦不宜适用缓刑，故对辩护人的此项辩护意见，不予采纳。

原审法院认为，被告人倪晓琦为牟取非法利益，明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额达243704元，属数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控被告人倪晓琦犯销售假冒注册商标的商品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。

考虑到本案发生于全国疫情防控形势严峻的关键时期，依法对被告人倪晓琦从严惩处。

被告人倪晓琦于2020年4月13日至2020年4月14日处于东海县公安局控制之下，此期间应当折抵刑期二日。

综上，为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，根据被告人倪晓琦犯罪的事实、性质、情节、认罪、悔罪表现及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，原审法院判决：一、被告人倪晓琦犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十六万元；

二、对扣押在案的假冒“3M”注册商标的口罩予以没收。

上诉人倪晓琦的主要上诉理由：1.自己主观上不明知出售的口罩为假冒注册商标的商品；

2.其有主动召回行为，且在召回过程中有部分订单被淘宝网关闭，其行为应认定为犯罪中止和犯罪未遂；

3.原审判决的主刑及罚金刑均过重。

辩护人的主要辩护意见：1.原审判决认定倪晓琦主观上明知是假冒注册商标的商品而予以销售的证据不足，涉案“3M”口罩系由中间人联系并购买，倪晓琦未到现场，且出卖方及中间人均向其保证是正品，倪晓琦只是在接到投诉时才怀疑是假冒注册商标的商品；

2.原审判决量刑过重，倪晓琦有主动召回及主动退款等消除影响的行为，在量刑时应予以考虑。

二审检察员提交书面意见认为：1.本案事实清楚，证据确实充分。

上诉人倪晓琦为牟取非法利益，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。

2.上诉人倪晓琦的上诉理由及辩护人的相关辩护意见均不能成立。

上诉人倪晓琦曾购进有授权许可的正品“3M”口罩在其淘宝店铺销售，而其销售的假冒“3M”注册商标口罩上的“3M”字体印刷明显模糊、粗糙，购买渠道不正规、购入价格偏低且无授权证明，其作为一名具有多年电商从业经历的经营者，应当可以判断该批口罩为假冒“3M”注册商标的口罩。

一审判决认定上诉人倪晓琦销售假冒“3M”注册商标口罩的金额为243704元，涉及该部分金额的订单均已发货完成，系犯罪既遂。

虽然后期因购买人投诉等原因导致淘宝网关闭了部分订单，并对货款进行了冻结，但是发货行为已经完成，并不影响犯罪既遂的成立。

本案发生在新冠××疫情防控的特殊时期，上诉人倪晓琦借疫情防控用品需求激增之机销售假冒注册商标的口罩，不仅侵害了注册商标权利人的合法权益，扰乱了社会经济秩序，还妨害了疫情防控工作，具有较大的社会危害性。

一审法院综合考虑本案的情节和对社会的危害程度，对上诉人倪晓琦判处有期徒刑三年，并无不当。

综上，原判决认定的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

建议二审法院驳回上诉、维持原判。

经审理查明，原审判决认定上诉人倪晓琦犯销售假冒注册商标的商品罪的事实，有物证假冒“3M”注册商标口罩、口罩比对照片，第6246533号商标注册证、商标续展注册证明、授权书及随附资料、明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司出具的NO.CPJ202002035鉴定书，物流单据、支付宝退款单、中国银行存款单，东海县市场监督管理局实施行政强制措施决定书、鉴定委托书、接受证据清单，山东安佳安防科技有限公司营业执照、3M公司授权书，进货及销售单以及微信聊天记录、支付宝交易记录、顺丰快递召回清单、情况说明，倪晓琦淘宝店铺销售涉案口罩情况表格、淘宝电子订单数据表格、情况说明、淘宝订单截图，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、辨认笔录、电子证据检查工作记录、电子数据提取说明及随附电子数据，常住人口基本信息，发破案经过、到案经过，证人侯某、沈某甲等证言以及被告人倪晓琦的供述和辩解等证据予以证实。

本院对原审判决认定事实及所列证据均予以确认。

关于上诉人倪晓琦及辩护人提出的“倪晓琦主观上不明知出售的口罩为假冒注册商标的商品”的上诉理由及辩护意见，经查，首先，上诉人倪晓琦所销售的假冒“3M”牌口罩的进货渠道不正规，其采购的假冒“3M”牌口罩无商标授权书、检验合格证明以及出库票据、购货合同、发票等相关手续；

其次，上诉人倪晓琦购买假冒“3M”牌口罩的价格明显低于当时的市场价格；

最后，上诉人倪晓琦曾销售过正品“3M”牌口罩，涉案假冒“3M”牌口罩上印刷的“3M”标识明显模糊、粗糙，字体倾斜，与正品口罩的差别明显，以一般人注意义务即可判断出该口罩系假冒注册商标的商品。

综合以上相关情况，原审判决认定上诉人倪晓琦主观上应明知涉案“3M”牌口罩系假冒他人注册商标的商品，并无不当。

上诉人倪晓琦的该点上诉理由及辩护人的相关辩护意见与事实相悖，不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人倪晓琦提出的“其构成犯罪未遂和犯罪中止”的上诉理由，经查，首先，经侦查机关对上诉人倪晓琦淘宝网店电子订单流水梳理、提取，上诉人倪晓琦销售假冒“3M”口罩的总销售金额为256475元，在东海县市场监督管理局对其进行执法检查后，其通过顺丰快递主动召回已发货的假冒“3M”口罩的金额为12771元，对于以上数据，上诉人倪晓琦在侦查阶段签字确认。

原审判决认定上诉人倪晓琦销售假冒注册商标的商品的销售金额为243704元，已从其销售总金额256475元中扣除了召回部分的12771元。

其次，淘宝网关闭的订单均为上诉人倪晓琦已发货的订单，关闭订单时，其销售假冒注册商标的商品的犯罪行为已实施完毕，犯罪已既遂。

故上诉人倪晓琦的行为不符合犯罪中止或犯罪未遂的构成要件，其该点上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人倪晓琦及辩护人提出的“原审判决的主刑及罚金刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人倪晓琦明知是假冒注册商标的口罩而予以销售，销售金额达243704元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，且其并无法定或酌定从轻或减轻处罚的情节。

上诉人倪晓琦的犯罪行为发生于新冠××疫情防控的特殊时期，不仅侵害了注册商标权利人的合法权益，还妨害了疫情防控工作，具有较大的社会危害性。

原审判决综合考虑上诉人倪晓琦犯罪情节及对社会的危害程度，对其判处的主刑及罚金刑并无不当。

上诉人倪晓琦的该点上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人倪晓琦为牟取非法利益，明知是假冒注册商标的商品而予以销售，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

检察员发表的意见与事实和法律相符，本院予以采纳。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。