山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2598号 上诉人（原审被告）：山东登海高科化肥有限公司，住所地山东省德州市乐陵市朱集镇乐三路**。

法定代表人：李飞，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：李涛，男。

委托诉讼代理人：周悦扬，山东昶灏律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：青岛一化中农化肥有限公司，住所地山东省青岛市胶州市胶莱镇工业园。

法定代表人：朱金凤，总经理。

委托诉讼代理人：段景勇，北京市大嘉(德州)律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：德州沃玛肥业有限公司，住所地山东省德州市陵城区安德街道办事处来凤街北首。

法定代表人：朱金凤，总经理。

委托诉讼代理人：段景勇，北京市大嘉(德州)律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东登海种业股份有限公司，住所地山东省莱州市城山路农科院南邻。

法定代表人：王龙祥，董事长。

委托诉讼代理人：曹明明，山东平正大律师事务所律师。

原审被告：山东央农进出口贸易有限公司，住所地山东省德州市乐陵市市中街道办事处三里庄村。

法定代表人：王秀芬，总经理。

上诉人山东登海高科化肥有限公司(以下简称登海高科公司)、青岛一化中农化肥有限公司(以下简称一化中农公司)、德州沃玛肥业有限公司(以下简称沃玛肥业公司)因与被上诉人山东登海种业股份有限公司(以下简称登海种业公司)、原审被告山东央农进出口贸易有限公司(以下简称央农公司)侵害商标权及不正当竞争行为纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初205号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

登海高科公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回登海种业公司诉讼请求或发回重审；

一、二审诉讼费由登海种业公司承担。

事实和理由：一、一审判决认定事实错误。

1.被诉侵权产品肥料属于《类似商品和服务区分表》第1类工业化学品中的0109项，而登海种业公司的产品植物种、植物种籽属于第31类林业农业中的3107项，两者既不属于同行业也不属于类似商品，一审法院认定两者属于类似商品错误。

2.“登海”注册商标已构成驰名商标系登海种业公司的单方陈述，而非国家知识产权局的认定，一审法院对此认定错误。

3.登海高科公司与登海种业公司经营范围完全不同，两者分处不同地区，从事不同行业，不会导致将登海高科公司的产品误认为是登海种业公司的产品或两者存在特定联系。

二、一审法院确定的50万元赔偿数额过高。

1.登海种业公司提起本案诉讼后，登海高科公司已经主动停止在生产、销售的化肥商品上使用“登海高科”商标，尽到了合理的注意和避让义务。

2.登海高科公司成立于2016年10月21日，至销售被诉侵权产品时不到半年时间。

且登海种业公司无证据证明其受到的实际损失，也无证据证明登海高科公司的获利情况。

三、一审法院适用法律错误。

本案侵权行为发生在现行《中华人民共和国商标法》施行之前，故应适用2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》，一审法院适用现行《中华人民共和国商标法》加重了登海高科公司的民事责任。

四、一审法院超出当事人的诉讼请求审理本案，登海高科公司不构成不正当竞争。

1.登海种业公司在一审诉讼中并未提起关于不正当竞争行为的诉讼请求及事由，但一审法院在本案中对登海高科公司是否构成不正当竞争行为进行审理并判令登海高科公司停止使用“登海”企业字号，违反了“不告不理”原则。

2.虽然登海种业公司“登海”字号注册在先，在玉米种子产品上有一定知名度，但不能证明在化肥产品上有相应的知名度，现有证据显示登海种业公司根本未涉足化肥产品，未生产、销售或者宣传过化肥产品，登海高科公司不构成不正当竞争。

3.登海高科公司的企业名称、字号完全符合《企业名称登记管理规定》第六条之规定，并且依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第十一条之规定，登海高科公司的企业名称受法律保护。

一化中农公司、沃玛肥业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回登海种业公司诉讼请求或发回重审；

一、二审诉讼费由登海种业公司承担。

事实和理由：一、一审判决一化中农公司、沃玛肥业公司承担侵权责任错误。

1.根据一化中农公司一审提交的委托加工合同、委托加工合同补充协议以及登海高科公司一审中的陈述，被诉侵权产品外包装袋上的“登海高科”标识及其他“登海”标识均由登海高科公司负责制作，与一化中农公司、沃玛肥业公司无关。

一化中农公司、沃玛肥业公司不存在对“登海”标识的使用和宣传行为，一审判决一化中农公司、沃玛肥业公司承担侵权责任错误。

2.登海种业公司涉案注册商标核定使用的商品为“植物种、植物种籽”，与被诉侵权产品化肥肥料不属于类似商品，一审判决将两者认定为类似商品并认定一化中农公司、沃玛肥业公司的行为构成侵权错误。

3.一化中农公司仅仅依据与登海高科公司签订的委托加工合同代登海高科公司生产加工被诉侵权化肥肥料，其所有权属于登海高科公司，一化中农公司依据委托加工合同每吨只收取30元的加工费。

沃玛肥业公司没有与登海高科公司签订任何委托加工协议，不是被诉侵权产品的实际生产者。

二、一审判决一化中农公司、沃玛肥业公司与登海高科公司共同赔偿登海种业公司经济损失及合理费用50万元无事实和法律依据。

一化中农公司、沃玛肥业公司在本案中没有任何主观过错，且在本案诉讼后立即终止了与登海高科公司的委托加工关系，其生产时间短、获利少，一审判决有违公平。

登海种业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司的上诉请求。

一、涉案商标核定使用商品“植物种、植物种籽”与被诉侵权产品“肥料”均是农业生产资料，在销售渠道、销售场所和终端消费者方面一致，两者关联性极强，一审判决认定涉案商标核定使用商品与被诉侵权产品肥料构成类似商品并无不当。

二、涉案“登海”注册商标来自于知名玉米培育种专家“李登海”名字，“登海”二字显著性极强，且“登海”同时是登海种业公司使用多年的知名商号。

登海种业公司经营多年且为上市公司，在全国各地设立多家子公司，申请了近230件“登海”系列商标，“登海”品牌、登海种业公司及子公司在相关公众中已深入人心。

登海高科公司将“登海”作为其企业名称，登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司在网站及被诉侵权产品上突出使用“登海高科”标识的行为，均侵害了登海种业公司涉案注册商标权。

三、本案不存在超出诉讼请求审理及适用法律错误的情形。

登海种业公司一审诉讼请求中明确请求判令登海高科公司立即停止使用并变更含有“登海”的企业名称。

在登海高科公司成立之前，登海种业公司“登海”商标和企业字号已经取得了很高的市场知名度，登海高科公司在其企业名称中使用与“登海”商标近似的“登海高科”字样，易误导相关公众，且其不正当使用“登海”字号，不论规范使用还是突出使用，均易导致市场混淆，一审判决登海高科公司停止使用“登海”字号并无不当。

四、登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司的主观侵权恶意明显，其共同侵权行为给登海种业公司造成了难以弥补的损害，一审判决登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司连带赔偿50万元并无不当。

央农公司未提交陈述意见。

登海种业公司向一审法院起诉，请求判令：1.登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司、央农公司立即停止侵害登海种业公司第1090768号、第9259721号注册商标专用权的行为；

2.登海高科公司立即停止使用并变更含有“登海”的企业名称；

3.登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司、央农公司公开赔礼道歉，并在《农民日报》首页上刊登声明以消除影响；

4.登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司、央农公司连带赔偿登海种业公司经济损失100万元及合理支出6万元；

5.登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司、央农公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定如下事实： 1.1997年8月28日，莱州市农业科学院经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，取得第1090768号“登海”注册商标专用权，核定使用商品为第31类：植物种籽、植物种、谷物(种子)，有效期限为1997年8月28日至2007年8月27日。

后核准续展有效期至2017年8月27日。

2002年5月31日，经国家商标局核准，莱州市农业科学院将上述商标转让给登海种业公司。

2012年7月21日，登海种业公司经国家商标局核准，取得第9259721号“登海”注册商标专用权，核定使用商品为第31类：玉米、草皮、谷物等，有效期限为2012年7月21日至2022年7月20日。

2006年6月1日，登海种业公司使用在第31类植物种子商品上的“登海”注册商标被国家商标局认定为驰名商标。

2014年12月18日，登海种业公司使用在植物种籽、植物种上第1090768号“登海”注册商标被山东省工商行政管理局认定为山东省著名商标(有效期三年)。

2020年国家知识产权局在第25680898号“登高科海”商标不予注册决定书中认定，在“登高科海”商标申请日即2017年8月3日前，“登海”注册商标已构成驰名商标。

登海种业公司原法定代表人李登海被有些媒体称为“中国紧凑型杂交玉米之父”。

2020年3月11日，国家知识产权局作出(2020)商标异字第0000023000号关于第25680898号“登高科海”商标不予注册的决定，内容为被异议人登海高科公司被异议商标指定使用于第1类“肥料；

肥料制剂”等商品，引证商标核定使用商品为第31类“植物种籽、植物种、谷物(种子)”。

异议人引证商标具有一定的独创性和显著性，经长期使用与广泛宣传已在相关消费者中具有较高知名度，曾获得《商标法》第十三条保护。

被异议商标已构成对异议人驰名商标的抄袭、摹仿，且被异议商标指定使用商品亦与异议人商标赖以驰名的商品具有密切关联，因此，被异议商标的注册使用易误导公众，致使异议人的利益可能受到损害。

2.2017年3月16日，登海种业公司委托代理人曹明明在山东省济南市齐鲁公证处公证人员监督下，使用该处的计算机登录登海高科公司网站，将网站使用被诉侵权标识及生产、销售标有被诉侵权标识的化肥的相关网页进行截屏。

2017年4月11日，山东省济南市齐鲁公证处根据上述保全过程作出(2017)济齐鲁证经字第1449号公证书。

根据被公证机关保全的网页显示，登海高科公司网站网页显著位置使用了“登海高科”字样，并展示多款标有“登海高科”“山东登海高科化肥有限公司”的肥料产品。

2017年3月31日，山东省阳信县公证处工作人员与登海种业公司委托代理人曹明明，到阳信县“银座超市”向北1000米左右路东一“农药、化肥及种子经销店”内，花费购120元购买“登海高科”肥料一袋，取得《收据》（编号：×××27，发票专用章：瑞诚农业科技有限公司）一张。

公证人员对店铺门头和所购商品进行了拍照，并对商品进行了封存。

2017年4月11日，山东省阳信县公证处对于上述保全过程作出（2017）阳信证民字第204号公证书。

该产品为“缓控释肥料”，其包装袋顶端合格证标注有“（鲁）ＸＫ13-001-00304、授权灌装：德州沃玛肥业有限公司”。

包装袋正面上方标注有“登海高科及拼音”，下方标注有“山东登海高科化肥有限公司”、电话号码及“ｗｗｗ.登海.ｃｏｍ”。

包装袋背面上方标注有“ｗｗｗ.登海.ｃｏｍ”。

3.2016年10月19日，央农公司向国家知识产权局提出注册“登海高科”商标申请，指定使用于第1类肥料；

工业用粘合剂；

化学肥料等商品，被国家知识产权局驳回。

2017年1月25日，登海高科公司在国家版权局进行作品登记，登记号：国作登字-2017-F-00354520，作品名称：玉米控释肥包装，创作完成时间：2016年10月25日。

2017年3月3日，登海高科公司与一化中农公司签署委托加工合同，2017年3月6日双方签署委托加工合同补充协议。

合同约定，一化中农公司受登海高科公司委托代为加工掺混肥料，肥料外包装包装袋由登海高科公司设计和制作，被诉侵权产品由登海高科公司负责对外销售。

2017年4月8日，登海高科公司委托山东垠鹏律师事务所作出律师声明称，登海高科公司系合法企业，对发表不实诽谤和议论的，将以对该企业造成名誉、声誉、经济损失的诉求通过司法程序进行维权。

央农公司与登海高科公司之间具有商标使用约定协议。

2017年4月19日，一化中农公司与沃玛肥业公司联合向登海种业公司代理人山东平正大律师事务所回函称，一化中农公司与沃玛肥业公司系由同一实际控制人投资经营的关联公司。

我方仅为登海高科公司加工化肥，商品包装物上的商标标识以及宣传用语所涉及的法律问题与我方无关。

2017年5月2日，登海种业公司以登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司侵害其商标权及不正当竞争为由诉至山东省滨州市中级人民法院。

该法院作出判决后，山东省高级人民法院裁定撤销该判决，发回重审。

2019年5月8日，山东省滨州市中级人民法院以没有管辖权为由裁定驳回登海种业公司起诉。

2019年8月12日，山东省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。

4.登海种业公司成立于2000年12月8日，系股份有限公司，注册资本88000万元，经营范围为农作物种子生产、分装、销售等。

登海高科公司成立于2016年10月21日，系有限责任公司(自然人独资)，注册资本500万元，经营范围为掺混肥料、复肥、缓(控)释肥等. 一化中农公司成立于2014年9月30日，系有限责任公司(自然人独资)，注册资本8000万元，经营范围为掺混肥料、复肥、缓(控)释肥等。

沃玛肥业公司成立于2004年8月31日，系有限责任公司(自然人投资或控股)，注册资本100万元，经营范围为掺混肥料(高浓度)及辅料、单一肥料、有机肥料生产、销售。

央农公司成立于2015年4月21日，系有限责任公司(自然人投资或控股)，注册资本2000万元，经营范围为掺混肥料、复肥、缓(控)释肥等。

登海种业公司为本案维权支付律师代理费4万元、公证费3000元。

一审法院认为，当事人的主要争议焦点为：一、本案是否属于重复起诉；

二、被诉侵权产品是否侵害登海种业公司注册商标专用权；

三、登海高科公司使用的企业字号是否属于不正当竞争行为；

四、登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司、央农公司应如何承担民事责任。

一、关于本案是否属于重复起诉的问题 本案登海种业公司曾以登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司侵害其商标权及不正当竞争为由诉至山东省滨州市中级人民法院，但该案件最终由山东省滨州市中级人民法院以没有管辖权为由裁定驳回起诉，山东省高级人民法院裁定维持原裁定。

山东省滨州市中级人民法院对登海种业公司的诉讼并未进行实体审理，登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司、央农公司主张本案属于重复诉讼，不应受理，没有事实依据，一审法院不予支持。

二、关于被诉侵权产品是否侵害登海种业公司注册商标专用权的问题 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

本案中，登海种业公司涉案注册商标核定使用商品为“植物种、植物种籽”，被诉侵权产品为肥料，二者均为农业生产资料，销售渠道和销售场所相似，相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆，二者属于类似商品。

登海高科公司在其产品包装及其网络宣传中突出使用“登海高科”的行为，属于商标性使用。

“登海高科”的主要部分与登海种业公司注册商标“登海”文字相同，两商标近似，且登海种业公司的注册商标具有一定的独创性和显著性，经长期使用与广泛宣传已在相关消费者中具有较高知名度。

登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司在其被诉侵权产品上使用与登海种业公司注册商标近似的商标，相关公众对该产品的来源容易产生误认或者认为其来源与登海种业公司有特定的联系，从而导致混淆，被诉行为构成侵犯登海种业公司注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条规定，在被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查。

一审法院认为，本案中已认定登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司在类似商品上使用了近似商标的行为构成商标侵权，该侵犯商标权行为的成立不以登海种业公司的涉案商标驰名为事实依据，故本案不具备对登海种业公司的涉案商标是否驰名进行审查的必要性。

登海种业公司要求认定涉案商标为驰名商标，一审法院不予审查，但在案件处理过程中对登海种业公司涉案商标的知名度会充分予以考虑。

三、关于登海高科公司的企业字号是否属于不正当竞争行为的问题 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

因本案侵权行为发生在现行《中华人民共和国反不正当竞争法》2018年1月1日施行之前，因此本案应适用1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。

《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年12月1日施行)第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

本案中，在登海高科公司2016年成立之前，“登海”商标和企业字号已经取得了很高的市场知名度，登海高科公司的企业字号“登海高科”与登海种业公司注册商标“登海”近似，登海高科公司的产品与登海种业公司注册商标“登海”核定使用商品属于类似商品，容易误导相关公众以为登海高科公司与登海种业公司存在关联关系。

登海高科公司在其企业名称中使用“登海”字样，有明显攀附登海种业公司商誉的故意，违反诚实信用原则，构成不正当竞争。

因此，登海高科公司企业名称不正当使用“登海”企业字号，不论是规范使用还是突出使用，均难以避免产生市场混淆，登海高科公司应停止使用“登海”企业字号。

四、关于登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司、央农公司应如何承担民事责任的问题 关于赔偿经济损失及合理费用的数额，鉴于登海种业公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司因侵权所获利益的具体数额，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度及登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司的主观过错、侵权行为的性质、登海种业公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，对登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司应承担的赔偿责任予以酌定。

关于登海种业公司请求登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司在媒体上刊登声明，赔礼道歉、消除影响的诉请，考虑到本案商标侵权及不正当竞争行为的财产权利属性更加明显，裁判文书的社会公开亦足以消除侵权行为所造成的影响，故一审法院对该诉请不再另行判决。

沃玛肥业公司、一化中农公司分别与登海高科公司签订委托加工协议，登海高科公司销售的部分产品其合格证标识授权灌装者为沃玛肥业公司，部分产品标识了一化中农公司的生产许可证号，故沃玛肥业公司、一化中农公司系登海高科公司销售产品的实际生产者，应与登海高科公司共同承担停止侵权、赔偿损失的责任。

登海种业公司要求央农公司承担侵权责任，但没有提供证据证明央农公司存在使用与登海种业公司注册商标相同或相似商标的侵权行为，故其该诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第七项、第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十六条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年12月1日施行)第二条第一款、第五条第三项，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项之规定，判决：一、登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司立即停止侵犯第1090768号、第9259721号“登海”注册商标专用权的行为；

二、登海高科公司于判决生效之日起十日内停止在其企业名称中使用“登海”字号；

三、登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司于判决生效之日起十日内赔偿登海种业公司经济损失及合理费用共计50万元；

四、驳回登海种业公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14340元，由登海种业公司负担4340元，登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司负担10000元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司的被诉行为是否侵害了登海种业公司涉案注册商标专用权；

二、登海高科公司的被诉行为是否构成不正当竞争；

三、一审法院确定的责任承担方式和赔偿数额是否适当。

一、关于登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司的被诉行为是否侵害了登海种业公司涉案注册商标专用权的问题。

登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司主张，被诉侵权产品为肥料，涉案注册商标核定使用商品为植物种、植物种籽，二者并非类似商品；

一化中农公司、沃玛肥业公司还主张，一化中农公司仅根据登海高科公司的委托加工肥料，肥料包装袋上的“登海高科”“登海”等标识均由登海高科公司制作，与一化中农公司无关，沃玛肥业公司未与登海高科公司签订任何协议，不是被诉侵权产品的生产者，一化中农公司、沃玛肥业公司不构成侵权。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；

认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

根据上述规定，判断是否为类似商品应当从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象及相关公众一般认识等方面综合分析认定。

本案中，被诉侵权产品为化肥，涉案注册商标核定使用商品为植物种、植物种籽、玉米、谷物等，二者均为农业生产资料，植物种子种植之后需要施肥系一般常识，两者产品的销售渠道、消费对象等方面基本一致，相关公众一般均会认为两者之间存在特定联系，一审法院认定被诉侵权产品与涉案注册商标核定使用的商品为类似商品，并无不当。

登海高科公司在被诉侵权产品及其网络宣传中突出使用“登海高科”“登海”标识的行为客观上起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。

被诉侵权标识中“登海”字样与登海种业公司的涉案两注册商标“登海”的读音、含义、排列顺序方面基本一致，整体上构成相同或近似。

登海种业公司一审提交的证据显示，其使用在第31类植物种子商品上的“登海”注册商标于2006年6月1日被国家商标局认定为驰名商标，2014年12月18日被山东省工商行政管理局认定为山东省著名商标，上述事实足以证明经过登海种业公司多年的宣传和使用，其涉案两注册商标已经具有较高的知名度，登海高科公司的被诉使用行为攀附登海种业公司涉案注册商标商誉的主观意图明显，容易使相关公众产生被诉侵权产品来源于登海种业公司或者登海高科公司与登海种业公司之间存在关联关系的混淆和误认，一审法院认定登海高科公司的被诉侵权行为侵害了登海种业公司的涉案商标权，并无不当。

根据查明事实，被诉侵权化肥产品合格证上标注有“（鲁）XK13-001-00304、授权灌装：德州沃玛肥业有限公司”字样，一化中农公司与登海高科公司签署了委托加工公司，一化中农公司受登海高科公司委托加工化肥，一化中农公司和沃玛肥业公司向登海种业公司的代理人山东平正大律师事务所的回函称，两公司系由同一实际控制人投资经营的关联公司，仅为登海高科公司加工化肥。

上述事实表明，被诉侵权产品系一化中农公司、沃玛肥业公司与登海高科公司共同生产，一化中农公司、沃玛肥业公司虽主张被诉侵权产品包装袋及其标识系由登海高科公司制作，与其无关，但因登海种业公司涉案注册商标具有较高知名度，一化中农公司、沃玛肥业公司作为生产商对于产品包装袋上突出使用“登海高科”标识并未尽到合理的审查义务，且产品包装袋是否由登海高科公司提供属于其双方的内部合同约定，不具有对外效力，故一审法院认定一化中农公司、沃玛肥业公司与登海高科公司构成共同侵权，亦无不当。

二、关于登海高科公司的被诉行为是否构成不正当竞争的问题。

登海高科公司主张，登海种业公司一审中并未提出不正当竞争行为的诉讼请求，一审法院超出当事人的诉讼请求审理本案，且登海种业公司并未涉足化肥生产，不能证明其在化肥产品上有相应的知名度，登海高科公司的企业名称及字号系合法登记注册，不构成不正当竞争。

本院认为，首先，登海种业公司一审起诉状第二项诉讼请求为“登海高科公司立即停止使用并变更含有‘登海’的企业名称”。

因此，登海种业公司一审中已经明确提出了登海高科公司使用“登海”作为企业字号构成不正当竞争的诉讼请求，一审法院依法予以审理，并无不当，登海高科公司主张一审法院超出登海种业公司诉讼请求范围审理本案没有事实依据，不能成立。

其次，根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

本案中，根据查明的事实，登海种业公司于2000年12月8日经依法注册登记成立，其涉案第1090768号、第9259721号商标分别于1997年8月28日、2012年7月21日经核准注册。

“登海”既是登海种业公司的字号也是其注册商标，经过登海种业公司长期使用及持续宣传推广，在登海高科公司2016年10月21日成立时，登海种业公司的“登海”商标和字号已经具有较高的知名度和影响力。

虽然登海种业公司的经营范围及涉案注册商标核定使用商品均为植物种子，而登海高科公司的经营范围为肥料，但种子与肥料作为农资产品具有密切的关联关系，在登海种业公司的“登海”字号及商标已具有较高知名度的情况下，登海高科公司将“登海”作为其企业字号注册使用，主观上明显具有攀附登海种业公司“登海”字号及商标知名度和影响力，从而获得市场竞争优势的主观恶意，即使登海高科公司规范使用其企业名称，仍难以避免相关公众产生其与登海种业公司之间存在关联关系的误认，一审法院认定登海高科公司的被诉行为违反诚实信用原则，构成不正当竞争，应停止在其企业名称中使用“登海”字号，并无不当。

三、关于一审法院确定的责任承担方式和赔偿数额是否适当的问题。

如前所述，涉案被诉侵权产品系登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司共同生产销售，故一审法院认定登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司依法应共同承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，并无不当。

关于赔偿数额，本案侵权行为发生于现行《中华人民共和国商标法》施行之前，应当适用2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，因登海种业公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失或登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司因侵权获得的利益，亦未提交商标许可使用费予以参照，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度及登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司的主观过错、侵权行为的性质、登海种业公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司共同赔偿经济损失及合理支出50万元并无不当。

对于登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司提出的一审法院适用现行《中华人民共和国商标法》错误，加重了其赔偿责任，且其侵权时间短、获利低，一审法院确定50万元的赔偿数额过高的主张，本院认为，一审法院适用现行《中华人民共和国商标法》确定本案赔偿数额虽有不当，但确定的50万元赔偿数额并未超过2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》第六十三条规定的法定最高赔偿额300万元，故并未加重登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司的侵权责任，且登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司亦未提交相应证据证明其已实际停止涉案被诉侵权行为及实际获利情况，故其主张一审法院确定的赔偿数额过高没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，登海高科公司、一化中农公司、沃玛肥业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由山东登海高科化肥有限公司、青岛一化中农化肥有限公司、德州沃玛肥业有限公司负担。

本判决为终审判决。