上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终370号上诉人(原审被告)：上海优牛生物科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区临港新片区万航路********。

法定代表人：李翠翠，执行董事。

委托诉讼代理人：梁景峰，男。

被上诉人(原审原告)：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地湖北，住所地湖北省宜昌市>法定代表人：王均豪，董事长。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。

原审被告：枣庄华高食品有限公司，住所地山东，住所地山东省枣庄市>法定代表人：颜磊，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：潘克良，男。

原审被告：枣庄市长泽乳业有限公司，住所地山东，住所地山东省枣庄市>法定代表人：李忠勤，执行董事兼经理。

上诉人上海优牛生物科技有限公司(以下简称优牛公司)因与被上诉人湖北均瑶大健康饮品股份有限公司(以下简称均瑶公司)、原审被告枣庄华高食品有限公司(以下简称华高公司)、枣庄市长泽乳业有限公司(以下简称长泽公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初42434号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，于同年9月8日公开开庭进行了审理。

上诉人优牛公司的委托诉讼代理人梁景峰、原审被告华高公司的委托诉讼代理人潘克良到庭参加诉讼。

被上诉人均瑶公司、原审被告长泽公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

审理中，当事人调解未果。

本案现已审理终结。

上诉人优牛公司上诉请求：一、依法撤销一审判决；

二、改判上诉人不承担一审判决第一项、第二项确定的法律义务。

事实和理由：1.被上诉人均瑶公司与上海均瑶(集团)有限公司、均瑶集团上海食品有限公司均为不同的法人组织，被上诉人以外的其他公司的广告宣传支出不能等同于被上诉人的广告宣传；

被上诉人主张的其广告投放及支出亦无事实依据。

2.被诉侵权产品还处于市场调研阶段，没有实际投入生产，上诉人更没有因此而盈利，这也是被上诉人没有提交上诉人就该产品的经营收入或者被上诉人因所谓的侵权行为而造成其营业收入减少的证据的原因，故被上诉人赔偿损失的主张不应予以支持。

3.被诉侵权产品瓶体上使用的标识“”(以下称“胃动力”标识)与被上诉人注册商标“”虽然读音相同，但其中“胃”与“味”的字形不同，两者无论是颜色还是图形均存在明显区别，一般消费者能够对两者予以区分。

4.梁景峰与上海源倍春生物科技有限公司(以下简称源倍春公司)均取得了“胃动力”商标，梁景峰的“胃动力”作品亦经国家版权局依法登记，上诉人经许可使用上述标识，不存在侵害被上诉人商标权的情形。

综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人均瑶公司提交书面答辩意见称：1.被上诉人提交的广告宣传合同的签署人是被上诉人的关联公司，且合同中明确的发布内容均为被上诉人的涉案商标，故广告宣传所获商誉可以归结到涉案商标，并不影响对涉案商标知名度的认定。

2.被上诉人可以在市场上实际购得被诉侵权产品，足以证明上诉人已经在除生产地以外的地区进行了销售，上诉人的相关上诉意见无法成立，一审法院依法酌定的赔偿数额应予维持。

3.一审判决对于商标是否构成近似进行了较为详细的阐述，一审法院认定上诉人的行为构成商标侵权，完全符合法律规定。

4.上诉人所谓的其经许可使用的“胃动力”商标注册在第35类上，与被诉侵权产品无关，且该商标的注册时间也在被上诉人涉案商标注册和获得市场认可之后。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。

原审被告华高公司述称：1.被上诉人均瑶公司未完成举证义务，未证明其涉案商标的知名度，被上诉人所提交广告宣传合同的主体并非被上诉人，且无证据证明相关广告已经实际投放。

2.“胃动力”与“味动力”商标同时存在，即证明其均合法，不存在相互侵权问题。

3.其未参与被诉侵权产品的生产，且其生产能力较小，一审判决的赔偿数额较高，显失公平。

原审被告长泽公司未作陈述。

均瑶公司向一审法院起诉请求：1.判令优牛公司、华高公司、长泽公司立即停止生产、销售侵害均瑶公司第XXXXXXX号商标专用权的产品；

2.判令优牛公司、华高公司、长泽公司赔偿均瑶公司经济损失及合理开支人民币50万元(以下币种均为人民币，合理开支包括公证费900元、律师费2万元)。

一审法院认定事实：均瑶公司成立于1998年8月5日，经营范围包括乳制品生产等。

2012年8月21日，均瑶公司经原国家工商行政管理总局商标局核准注册第XXXXXXX号“”商标，核定使用商品为第29类牛奶、牛奶饮料、牛奶制品、酸奶等，注册有效期至2022年8月20日。

均瑶公司经营的产品包括“味动力”乳酸菌饮品，在瓶贴中下方显著位置使用了上述商标。

该产品有100ml、330ml、1.25L等规格，其中330ml产品在京东网的价格为5元左右，1.25L产品在拼多多网站的价格为14.30元左右。

2013年11月到2017年间，均瑶公司的关联公司为推广该产品，在浙江卫视、东方卫视、山西卫视、CCTV-6、湖南卫视、黑龙江卫视、山东卫视、深圳卫视、广东卫视、东南卫视、天津卫视、辽宁卫视等各大电视台发布广告，广告费超过两亿元，广告中突出了“味动力”产品，前述商标亦较为显眼。

上述广告还在爱奇艺、优酷、腾讯等视频网站播放。

除此外，涉案产品还曾投放公交车车身广告。

2017年1月，均瑶公司的涉案产品被湖北省质量强省工作委员会办公室及湖北省质量协会授予“2016年度湖北名牌产品”称号，有效期至2019年12月。

优牛公司成立于2018年1月22日，成立时注册资本500万元，经营范围包括生物科技领域内的技术开发、食品销售等。

优牛公司的委托诉讼代理人梁景峰系该公司的股东及原法定代表人。

该公司的官网介绍，其是“以销售、服务为一体的综合型食品流通企业，总部设立在上海浦东新区……先后在山东投资新建两家食品饮料企业，形成了中国大陆区的两大基地……2015年底，公司成功签约国内著名影视明星刘朵朵，2016年强势登陆CCTV……公司主打乳酸菌系列饮品远销国内30余个省份及地区……”，网站展示的产品包括“胃全”乳酸菌饮料等。

该公司在其他招商网站发布的产品包括340ml、1L等不同规格的“”乳酸菌饮料，还有“旺好”“胃全”等品牌的乳酸菌饮料，发布的参展照片显示参展产品包括“旺好”“六养核桃”等品牌的饮料。

华高公司成立于2017年4月27日，成立时注册资本300万元，经营范围包括食品、饮料的研发、生产、销售等，2018年2月11日获得食品生产许可证。

该公司网站介绍其“占地150余亩，建于2003年……于2008年投资近5,000万元新上先进乐利砖生产线……瓶装牛奶生产线一条，年产牛奶4,000余吨……”，网站展示的产品包括“畅饮胃动力”乳酸菌饮料等。

长泽公司成立于2016年3月18日，注册资本300万元，经营范围为食品生产、加工、销售。

该公司网站介绍其“1998年成立……公司拥有按照药品制造行业GMP规范建设的全封闭生产车间和现代化检测中心，配备了国际一流的产品生产线和精密监测仪器……”。

2019年1月26日，均瑶公司委托代理人以公证取证的方式，在位于江苏省常州市武进区科创路XXX号的“柔和双沟葛勇超市”购买4瓶乳酸菌饮料，支付42元。

其中封存到本案公证书中的2瓶饮料的瓶贴正面及背面均有醒目的“胃动力”标识，瓶贴上还标注了“优牛及图”商标、“2018/12/10/C314：11：14”“净含量：1000毫升”“委托商：上海优牛生物科技有限公司”“生产商：枣庄华高食品有限公司(H)”“生产商：枣庄市长泽乳业有限公司(C)”等，其中标明的华高公司食品许可证编号确系该公司的食品许可证编号。

均瑶公司为该次公证支付公证费900元。

一审法院另查明，梁景峰于2019年2月14日在第35类服务上获准注册第XXXXXXXX号“胃动力”商标，并于2016年11月9日就前述被诉侵权产品上使用的“胃动力”标识(即“养胃胃动力及图”)进行著作权登记，登记证书上显示创作完成时间为2010年9月1日。

优牛公司于2019年11月20日在第29类商品上提出第XXXXXXXX号“胃动力”商标注册申请，还针对均瑶公司的涉案注册商标提出商标无效宣告申请，现已受理。

案外人源倍春公司于2017年8月21日在第32类啤酒、饮料制作配料、制饮料用糖浆上获准注册第XXXXXXXX号“畅活胃动力及图”商标。

华高公司于2018年5月22日在29类商品上提出第XXXXXXXX号“胃动力”商标注册申请。

一审法院认为，均瑶公司主张优牛公司、华高公司、长泽公司生产、销售侵害均瑶公司商标权的商品，鉴于并无证据证明被诉行为已停止，故本案应适用2019年11月1日起施行的《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)。

本案中，均瑶公司的“”商标依法在我国注册，且在有效期内，其享有的注册商标专用权受商标法保护。

优牛公司以其对均瑶公司商标提出无效宣告申请为由，认为均瑶公司的商标不稳定，并进而认为均瑶公司无权据此提起诉讼。

一审法院认为，经依法注册的商标并不仅仅因被他人提起无效宣告申请而失去专有权，在优牛公司未提交证据证明均瑶公司商标不应受法律保护的情况下，一审法院对其上述意见不予采纳。

根据均瑶公司提交的证据，其涉案产品上市较早，生产及销售范围遍布全国各地，广告宣传资金投入大、范围广，还被评为“2016年度湖北名牌产品”。

因此，均瑶公司的涉案商品及商标在市场上已具备较高的知名度。

对优牛公司、华高公司、长泽公司认为均瑶公司涉案商标及商品不具备知名度的意见，一审法院不予采纳。

根据当事人的诉辩称意见，本案争议焦点在于：被诉侵权产品上使用“胃动力”标识是否构成商标侵权；

若构成侵权，优牛公司、华高公司、长泽公司应承担何种民事责任。

关于被诉侵权产品上使用“胃动力”标识是否构成商标侵权。

根据商标法第五十七条第二项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似商标,容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

均瑶公司的“”商标核定使用商品为第29类牛奶、牛奶饮料、牛奶制品、酸奶等，被诉侵权产品名为乳酸菌饮品，其配料中包括纯净水脱脂奶粉等，属于一种牛奶饮料，与均瑶公司商标核定使用的商品属同一种商品。

对优牛公司、华高公司、长泽公司认为被诉侵权产品与均瑶公司商标核定使用的商品系不同商品的意见，一审法院不予采纳。

关于被诉侵权产品上使用的“胃动力”标识与均瑶公司的“”商标是否构成近似商标，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与均瑶公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与均瑶公司注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；

(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

均瑶公司的“”商标中，从视觉上来看，“味动力”占据了主要位置，是该商标的主要识别部分；

从听觉上来说，“味动力”在该产品的消费人群中是重要识别部分。

被诉侵权产品上使用的“胃动力”标识与均瑶公司商标相比，虽然视觉上有一定区别，但与均瑶公司商标的主要识别部分仅一字之差，且读音完全相同。

综合考虑到均瑶公司的涉案商标及商品在相关公众中具有较高的知名度、被诉侵权产品上使用的“胃动力”标识与均瑶公司注册商标的主要识别部分字形的高度近似及读音的完全相同、该类产品主要消费人群的一般注意力等事实，可以认定被诉侵权产品上使用的“胃动力”标识与均瑶公司的涉案注册商标构成近似，易使相关公众产生混淆。

因此，被诉侵权产品上使用“胃动力”标识构成商标侵权。

优牛公司称其使用“胃动力”标识系经他人合法授权，但其所谓的权利来源中，其股东梁景峰的“胃动力”商标及案外人源倍春公司的“畅活胃动力及图”商标的核定使用范围均与被诉侵权产品无关，故不能构成不侵权的有效抗辩。

梁景峰的“养胃胃动力及图”标识的著作权登记时间及在被诉侵权产品上使用的时间均远晚于均瑶公司商标的获准注册时间，所谓的作品创作完成时间系其自行填写，并无证据予以证明，且无论创作时间是否属实，均不影响对其商标侵权性质的认定。

关于优牛公司、华高公司、长泽公司应承担的民事责任。

根据涉案侵权产品上的标注，优牛公司分别委托长泽公司和华高公司生产该商品，均瑶公司公证取证的侵权商品由长泽公司生产。

虽然优牛公司和华高公司均否认二者之间就侵权商品存在委托生产关系，但侵权产品标签上标明了华高公司系生产商之一，且详细注明了地址、产地和食品生产许可证编号，在优牛公司、华高公司未提交相反证据的情况下，一审法院对上述抗辩不予采纳。

优牛公司未经均瑶公司许可，委托他人生产侵害均瑶公司商标权的产品，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

长泽公司、华高公司经优牛公司委托而加工侵权产品，从客观上看，其直接实施了生产侵权产品及将侵权标识贴附至侵权产品上的行为。

从主观上看，其作为专业生产牛奶饮料、乳酸菌饮料的经营者，对均瑶公司具有较高知名度的涉案注册商标应有所了解，在接受委托时也应尽到与此相匹配的审查义务，但其并未尽到该审查义务。

长泽公司称其审查了优牛公司出具的商标注册证和作品登记证，但上述证书中的权利范围与侵权产品无关。

华高公司还曾于2018年5月在第29类商品上提出“胃动力”商标注册申请。

根据以上事实，可以认定长泽公司、华高公司明知或应知优牛公司实施侵犯他人商标专用权的行为，仍帮助优牛公司实施该侵权行为，其行为属于侵犯注册商标专用权的行为，应分别与优牛公司承担连带责任。

关于赔偿金额的确定，优牛公司称仅生产了二、三十瓶样品在上海地区的小超市试销，但均瑶公司在江苏省常州市购买到该侵权商品，故一审法院对优牛公司关于侵权产品生产、销售数量的辩解不予采纳。

除涉案侵权产品外，优牛公司还经营涉嫌侵害其他知名饮料品牌“旺仔”“味全”的“旺好”“胃全”等产品，其侵权的主观恶意明显。

鉴于均瑶公司因被侵权所受到的实际损失、优牛公司、华高公司、长泽公司因侵权所获得的利益等均难以确定，一审法院综合考虑均瑶公司注册商标的知名度、均瑶公司产品的销售价格及规模、优牛公司委托了两个生产商生产侵权产品、侵权产品的销售价格及合理的利润率、优牛公司、华高公司、长泽公司宣传的经营规模、侵权行为的持续时间、主观过错等因素酌情确定。

均瑶公司主张的公证费系其为制止侵权行为而支出的合理开支，一审法院予以支持。

均瑶公司虽未提交支付律师费的证据，但其确实委托律师参与本案诉讼，且主张的金额合理，一审法院亦予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条规定，判决：一、优牛公司、华高公司、长泽公司自判决生效之日起立即停止侵害均瑶公司对第XXXXXXX号“”商标享有的注册商标专用权；

二、优牛公司自判决生效之日起十日内赔偿均瑶公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支30万元；

三、华高公司对判决确定的上述第二项中的15万元承担连带赔偿责任；

四、长泽公司对判决确定的上述第二项中的15万元承担连带赔偿责任；

五、驳回均瑶公司的其余诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8,800元，由均瑶公司负担1,760元，优牛公司、华高公司共同负担3,520元，优牛公司、长泽公司共同负担3,520元。

一审保全费1,520元，由长泽公司负担。

本院二审期间，上诉人优牛公司提交了一张光盘(问政山东节目视频和枣庄新闻视频)，拟证明因被报道枣庄的食品饮料企业经营不规范，2018年3月15日以后，包括原审被告长泽公司在内的食品饮料企业全部停产进行整改，整改后仅三家企业恢复生产，并不包括该原审被告，故在此期间该原审被告没有生产行为。

原审被告华高公司提交了《净化装修工程合同书》及增补工程项报价书，拟证明其因行政行为处于停产状态，净化装修工程完成后其仍未取得许可证，无法进行生产。

经当庭质证，上诉人优牛公司和原审被告华高公司对于对方提交的证据均无异议。

本院经审查认为，上诉人优牛公司和原审被告华高公司提交的证据均形成于一审庭审之前，但当事人在一审中并未提交，上述证据的证明内容，上诉人及两原审被告在一审中亦均未作为抗辩意见提出，且两原审被告在本案中均未提起上诉，故本院对上述证据均不予采纳。

本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。

本院认为，根据当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、上诉人优牛公司的被诉行为是否侵犯了被上诉人均瑶公司的涉案注册商标专用权；

二、如果上诉人构成商标侵权，一审判决上诉人承担的赔偿责任能否予以维持。

关于第一项争议焦点，本院认为，首先，被上诉人均瑶公司系涉案第XXXXXXX号“”注册商标的商标注册人，其对涉案商标享有的商标专用权应受法律保护。

被上诉人在一审中提交的广告宣传证据显示，相关合同的签订主体虽为被上诉人的关联公司，但宣传的是标注被上诉人涉案注册商标的乳酸菌饮品，故该部分证据可以证明涉案注册商标及相应产品在市场上已具有一定的知名度。

其次，公证保全的证据显示，被诉侵权产品购自江苏省常州市的相关超市，产品瓶贴正面及背面均有醒目的“胃动力”标识，并标注“优牛及图”商标及委托商为上诉人，生产商为两原审被告。

一审法院将被诉侵权产品上含“胃动力”的标识与被上诉人享有商标专用权的“”注册商标进行比对，认定两者构成近似，易使相关公众产生混淆和误认，侵犯了被上诉人涉案注册商标专用权，理由充分，本院予以认同，在此不再赘述。

再次，上诉人称其系经梁景峰和源倍春公司许可使用被诉侵权标识，不存在侵害被上诉人商标权的情形。

但梁景峰和源倍春公司的“胃动力”注册商标核定使用的类别并不包括被诉侵权产品，上诉人所称的梁景峰的“养胃胃动力及图”作品进行著作权登记的时间远晚于被上诉人涉案注册商标的核准注册时间，上诉人亦未提交证据证明其所称该作品系在著作权登记时自行填写的时间创作完成的，故上诉人上述关于被诉侵权标识来源的意见，均不影响对其商标侵权行为的认定，该上诉意见本院不予采纳。

关于第二项争议焦点，本院认为，根据一审查明的事实，上诉人优牛公司委托两原审被告实施被诉侵权产品的生产行为，在招商网站上发布的产品中包括不同规格的“”乳酸菌饮料，被上诉人均瑶公司亦在江苏省常州市的相关超市购得侵权产品，故上诉人关于被诉侵权产品还处于市场调研阶段，没有实际投入生产，其也未获利的上诉意见，本院不予采纳。

一审法院在被上诉人因被侵权所受到的实际损失、上诉人及两原审被告所获得的利益等均难以确定的情况下，综合考虑各方面因素，酌情确定上诉人应当承担的经济损失及合理开支数额，并无不妥，本院予以维持。

综上所述，上诉人优牛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5,800元，由上诉人上海优牛生物科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　钱光文审 判 员　刘　静审 判 员　吴盈喆二〇二〇年十二月四日法官助理　谢　玲书 记 员　朱丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。