广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终8257号上诉人（原审被告）：惠州市惠城区永兴旺糖烟酒店，住所：广东省惠州市******。

经营者：徐静。

被上诉人（原审原告）：双飞人制药股份有限公司，住所：江西省樟树市*****。

法定代表人：邱某1。

委托诉讼代理人：蔡兰君，广东金粤律师事务所律师。

上诉人惠州市惠城区永兴旺糖烟酒店因与被上诉人双飞人制药股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初2318号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。

上诉人惠州市惠城区永兴旺糖烟酒店上诉请求：1、撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2020）粤1302民初2318号民事判决，上诉人惠州市惠城区永兴旺糖烟酒店无须向被上诉人双飞人制药股份有限公司支付6000元。

2、判决驳回被上诉人双飞人制药股份有限公司的所有的请求，一二审的诉讼费用由被上诉人负担。

事实与理由：一、一审法院错误认定第5214411号，第1443440号和第3351843号商标专用权归被上诉人所有。

上诉人通过查询国家知识产权局商标局的官方网站发现。

上诉人诉称的第5214411号、第1443440号、第3351843号商标专用权均在连续三年停止使用情况及撤销商标复审、应诉等情况，无法确定该商标专用权是否尚由被上诉人拥有，尤其是在上诉人委托公证引诱取证时（2018年12月14日）是否拥有该权利。

如查询第5214411号的商标专用权界面显示，“专用期限为2019年8月17日至2029年8月6日”。

从此公示的信息来看，被上诉人在2019年8月17日之前不拥有该商标的专用权或原来拥有但被撤销了，所以被上诉人现在提供不出当时的商标注册证原件，只是在当时找公证处公证了一下。

我强烈要求被上诉人提出商标注册证的原件及国家相关的是否撤销的文件等能证明其拥有案涉的商标专用权。

另外，尽管开庭后，被上诉人超过法庭责令提交证据的期限两个月才提交证据无原件、无生效证明的判决书来看，恰恰证明涉案的商标使用权存在非常大的争议，有关部门和司法机关正在处理，被上诉人在上诉人店铺欺骗取证时至今，均无证据证明其已经完全拥有涉案的知识产权。

虽然判决书显示由国家知识产权局重新作出决定，但到底国家知识产权局是否已经作出决定？

决定的内容是什么？

被上诉人为何不提交相关资料？

综上，一审法院在无充分证据的前提下草率认定第5214411号、第1443440号、第3351843号商标专用权归被上诉人所有是错误的。

不能排除物品被掉包的可能，这种做法严重违反了公证程序，无法保证本次公证的客观，公正。

从我后到香港自购的一瓶双飞人来看，多处与公证中图片上显示的内容不一致。

如双飞人药水的“双”和“药”均是繁体字，瓶身也有功效语句排列位置，正面图案下方的文字等多处不致的地方。

高度怀疑，被拿其他方维权的产品拍照。

公证书没有附摄像视频，无法全面反映出被上诉人当时在上诉人处要求购买双飞人药水的实际情况，仅选取部分照片作为公证书的附件，且证词又较为简单，故强烈要求提供当时公证的全程录像视频。

被上诉人到广州请公证人员公证，不在惠州请公证员公证，有合理的理由怀疑要么被上诉人与公证处或公证员有一定利益关系，要么就故意增加成本。

根据被上诉人提供的票据，该公证费是1000元，如请惠州惠城区公证处公证仅要300元。

另外，一审法院认为上诉人未有证据证明是对方引诱出售涉案物品。

一审法院这种认定不符合日常生活逻辑，即使情况事实，上诉人不可能有提交证据的可能。

但上诉人在一审时强烈要求提交公证的全程录音录像以及提供购买双飞人药水时的小票，就可以还原事实，但被上诉人心虚故意不提供。

综上，被上诉人的工作人员存在故意引诱上诉人卖给其双飞人药水产品，并非擅自销售，且公证行为违法，公证取证是显示的事实不真实；

不全面。

上诉人强烈要求两位公证人员出庭，同时提交公证拍摄的全程录像与全部录音以及提供购买双飞人药水的小票凭证，还原事实。

但未得到法庭的允许。

现一审认定该公证书的效力是错误和不正确的。

二、一审法院错误认定被上诉人提交的公证书的效力。

一审过程中，上诉人强烈要求陈燕华和谢溢馨二位人员出庭，同时提交公证拍摄的全程录像，录音以及提供在本店购买双飞人药水的小票，以还原事实。

但未得到法庭的允许。

实际情况是，上诉人是小本经营，常去香港进货，在2018年10月中旬左右从香港带过3瓶双飞人药水回来打算给家人使用，从未想过要对外销售，也从未将该双飞人药水放在货架上。

但被上诉人的工作人员到店要求购买其双飞人药水。

开始我们是直接说没有，但她说有急用，问能不能帮她想想办法，而且说这个双飞人药水很普通，在很多港货店都有销售。

在她不但游说和故意诱导下，我想起上次去香港带了三瓶，家里人用了两瓶，还有一瓶没用过的，于是从抽屉找到了一瓶好像给了她。

竟没想到最后是处于好心和热情接待顾客的情况下却被被上诉人这样故意引诱，同时也被公证人员故意偷拍。

根据被上诉人提供的公证书，广州市南粤公证处的工作人员作出的公证书是违反公证管辖规定，严重违反公证程序，公证与事实不符，不能作为本案定案依据。

1、南粤公证处不具有本次公证的管辖权。

《公证法》第二十五条第一款规定：“自然人，法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地，经常居住地，行为地或者事实发生地的公证机构提出。

”本案中，双飞人公司住所地位于江西省樟树城北工业园，上诉人的经营地在惠州市惠城区，在管辖权的公证机关是惠州市惠城区公证处，南粤公证处不具有本次公证的管辖权。

2、公证员违反公证程序。

据公证书显示，公证员封装及封贴后的证物交予被上拆人的工作人员保管，公证员未在其封口处签名，即将公证物品交予利害关系人。

三、一审法院错误认定赔偿的金额6000元。

上诉人只是小本经营的个体户，店内根本没有“法国双飞人药水”库存与销售，更不可能具有销售侵权商品的行为，被上诉人要求停止侵害，没有事实根据。

根据《商标法》第六十四条的规定，注册商标未投入实际使用之前，他人未经许可在相同或类似商品上使用相同或近似商标的情形，商标注册人主要救济途径为禁止他人继续使用而非赔偿损失。

被上诉人未提交充分证据证明其已就诉请保护的商标实际投入使用，更未提交充分证据证明其实际生产销售的产品为涉案商标核定的第5类商品，故上诉人根本不需要承担任何责任。

另外，一审法院只认定被上诉人支付1000元的公证费（还是扩大损失，惠州公证费仅300元），但一审法院凭空臆想确定了6000元。

一审这种推论是毫无根据的。

综上所述，被上诉人没有充分证据证明其拥有涉案三种商标专用权，被上诉人提供的公证证据违法，绝对不能反映真实情况，上诉人并未销售双飞人药水，亦无库存，被上诉人更未提供证据证明其维权成本。

一审法院无视客观事实，作出错误的判决，恳请二审驳回被上诉人全部诉讼请求，以还上诉人公平、公正的判决。

被上诉人双飞人制药股份有限公司在期限内未提交答辩意见。

双飞人制药股份有限公司一审诉讼请求：1、判令被告立即停止侵害原告第5214411号、第1443440号、第3351843号商标专用权的行为；

2、判令被告赔偿原告经济损失及维权合理费用共计人民币50000元（其中维权成本为8000元，赔偿损失42000元）；

3、本案全部诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2010年9月14日，双飞人制药（中国）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得第1443440号“人飛双”注册商标，核定使用商品（第5类）：人用药（截止）。

注册有效期限自2010年9月14日至2020年9月13日。

2008年3月10日江西双飞人医药科技有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准受让取得第5214411号“双飞人”注册商标，核定使用商品（第5类）：消毒剂；

卫生消毒剂；

土壤消毒剂；

放射性药品；

医用气体；

培养细菌用的溶剂；

婴儿奶粉；

医用口香糖；

蚊香；

医用敷料（截止），注册有效期限自2009年8月7日至2019年8月6日。

2017年4月13日国家工商行政管理总局商标局核准上述注册商标的注册人变更为双飞人制药股份有限公司。

2012年2月6日，双飞人制药（中国）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准受让取得第3351843号注册商标（“小天使图形”商标），商品/服务：水剂；

膏剂；

油剂（风湿油、伤风油、清凉油）；

医用营养饮料；

空气净化制剂等，注册有效期限为2014年5月28日至2024年5月27日。

2017年4月13日国家工商行政管理总局商标局核准上述注册商标的注册人变更为双飞人制药股份有限公司。

2018年12月13日，原告委托广州搏裕知识产权代理有限公司向广东省广州市南粤公证处申请办理保全证据公证。

2018年12月14日，广东省广州市南粤公证处公证员林映思、工作人员谢淦馨与原告委托代理人陈燕华来到位于广东省惠州市惠城区，显示“水门路65”字样门牌及“永兴港货”字样招牌的店铺。

公证员林映思与工作人员谢淦馨的现场监督下，陈燕华以消费者身份在该店铺购买了物品一个，取得塑料袋一个。

上述购买过程中，公证员林映思与工作人员谢淦馨对店铺所在位置、店铺内部分商品及购买现场情况进行拍摄，取得照片4张。

现场购买行为结束后，公证员林映思与工作人员谢淦馨将上述取得的所有物品带回到公证处进行拍照，并用公证处保全证据专用纸箱及封条进行密封。

2019年1月5日，广东省广州市南粤公证处作出了（2018）粤广南粤第13041号《公证书》证明上述保全过程及事实。

《公证书》附件所附其中一张照片为微信支付截图，显示金额为75元，收款账号为徐兵。

经查验，公证书所附证物封存完好，当庭对上述证物进行拆封，内有被控侵权商品一瓶，一个黄色印有“惠康”字样的购物袋。

被控侵权商品外包装盒顶部标有“法國雙飛人葯水”字样，被控侵权商品瓶身印有“双飛人葯水”字样，瓶身及瓶盖有“小天使图形”，说明书正反面均印有“法國雙飛人葯水”字样，“雙飛人”从右自左排列，瓶身和说明书显示该商品为法國利佳製薬厰出品，并有主治功效以及内服外用方法说明。

被告表示其从未销售过双飞人药水，但确认公证书微信账户“徐兵”系其哥哥账户，也确认收到该笔款项，但是无法确定销售的是什么产品。

公证书封存的购物袋不是其店铺所使用的购物袋，其店铺所用的购物袋均印有其店铺名字。

一审另查一，原告在本系列案中主张的费用有侵权公证费1000元、调查取证费用、律师费及差旅费以及成立专门团队处理侵权问题产生的费用，除了1000元侵权公证费用外，其他费用未提供票据。

一审另查二，原告提供了（2005）汕市证内字第1711号《公证书》，证明市场上“法国双飞人药水”被列为假药。

一审另查三，2015年10月15日，双飞人制药（中国）有限公司名称变更为双飞人制药股份有限公司。

一审法院认为，本案争议的焦点是：一、被告的行为是否构成侵犯原告商标专用权？

二、若构成侵权，侵权责任如何认定？

关于焦点一，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

被告未提供相反证据予以反驳公证书所证明的事实，且取证是在公证人员的监督下完成，此操作程序并无明显不当之处，故原审法院依法对公证书载明的事实予以采信，即认定公证书所附证物袋中封存的法國雙飛人葯水系被告所销售。

其次，原告是尚在保护期限内的第1443440号“人飛双”、第5214411号“双飞人”、第3351843号注册商标的权利人，享有上述商标在核准注册商品类别上的商标专用权，其合法权益受法律保护，他人未经原告许可，不得在第5类“人用药”商品或类似商品上使用与第1443440号注册商标相同或近似的商标，不得在第5类消毒剂、卫生消毒剂等商品或类似商品上使用与第5214411号注册商标相同或近似的商标，不得在水剂、油剂（风湿油、伤风油、清凉油）等商品或类似商品上使用与第3351843号注册商标相同或近似的商标，亦不得销售侵犯原告上述注册商标专用权的商品。

第三，经比对，被控侵权商品外包装、商品瓶身或说明书上使用的“雙飛人”、“双飛人”标志与第1443440号“人飛双”、第5214411号“双飞人”商标近似，被控侵权商品瓶身及瓶盖“小天使图形”与原告的第3351843号商标相同，容易引起公众产生混淆。

根据被控侵权商品载明的主治功效及使用方法，被控侵权商品与上述原告的注册商标商品类别相同或类似，且被告未提供证据证实其销售的被控侵权商品具有合法来源，因此，被告销售被控侵权商品的行为侵犯了原告享有的上述涉案注册商标专用权。

另，商标具有地域性，被控侵权商品在境外所享有的商标权或知名度，不能成为其在境内合法销售的依据。

关于焦点二，在认定被告构成侵权后，被告应当承担停止侵权和赔偿损失的责任。

关于确定损失金额的问题，原告未提供充分证据确定其涉案实际损失及注册商标许可使用费或被告因侵权获得的利益，综合考虑涉案侵权行为的性质、期间、侵权后果、主观过错程度、商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等情节，原审法院酌定被告赔偿原告6000元（含合理开支）。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市惠城区永兴旺糖烟酒店应于本判决发生法律效力之日起停止侵犯原告双飞人制药股份有限公司第5214411号、第1443440号、第3351843号商标专用权的行为。

二、被告惠州市惠城区永兴旺糖烟酒店应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告双飞人制药股份有限公司支付包括合理开支在内的赔偿款6000元。

三、驳回原告双飞人制药股份有限公司的其他诉讼请求。

本案受理费1050元（原告已预交1050元），由原告双飞人制药股份有限公司负担924元，被告惠州市惠城区永兴旺糖烟酒店负担126元。

二审中，当事人未提交新证据。

经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

二审案件的争议焦点是：被上诉人是否拥有案涉商标的商标专用权；

公证书的效力及侵权赔偿数额的认定问题。

本院对此作如下评判：关于被上诉人是否拥有案涉商标的商标专用权的问题。

被上诉人提交了案涉商标（第5214411号、第1443440号、第3351843号）的商标注册证、核准商标转让证明以及商标续展证明、注册商标变更证明等材料，足以证实被上诉人依法取得案涉商标的专用权并在法律规定的保护期限内。

根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款的规定，应认定被上诉人为案涉商标的权利人，其所享有的商标专用权应当受到法律保护。

上诉人上诉提出“原审认定商标专用权归被上诉人所有错误”的意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。

关于公证书的效力及赔偿数额的认定问题。

上诉人主张公证书[（2018）粤广南粤第13041号]严重违反程序的意见。

因本案公证书是由具备公证资质的广东省广州市南粤公证处作出，其取证过程是在公证人员的监督下完成，公证程序并无违法之处。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”的规定，上诉人虽质疑公证书的合法性与真实性，但未能提供足以推翻公证证明的相反证据，本院对上诉人该项主张不予采纳，故涉案公证书依法应当作为认定案件事实的证据予以采信。

经比对，被控侵权商品外包装、商品瓶身或说明书上使用的“雙飛人”、“双飛人”标志与被上诉人的第1443440号“人飛双”、第5214411号“双飞人”商标近似；

被控侵权商品瓶身及瓶盖“小天使图形”与被上诉人的第3351843号商标相同，容易引起公众产生混淆。

而根据公证书的证明内容，上诉人销售了被控侵犯注册商标专用权的商品而未能提供合法的来源或授权，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项之规定，应当认定上诉人的行为构成侵犯被上诉人的第1443440号、第5214411号、第3351843号注册商标专用权。

关于侵权赔偿数额的认定问题。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，因被上诉人未能提供充分证据证明其注册商标被侵权所遭受的损失或上诉人因侵权行为的获利情况，故原审综合考虑涉案侵权行为的性质、期间、侵权后果、主观过错程度、商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等情节，酌定被上诉人赔偿上诉人6000元（含合理开支），并无不当，本院予以维持。

故对上诉人上诉提出原审判决赔偿数额过高或无须承担赔偿责任的意见，缺乏理据，本院不予采纳。

综上所述，上诉人惠州市惠城区永兴旺糖烟酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费50元（惠州市惠城区永兴旺糖烟酒店已预交1050元），由惠州市惠城区永兴旺糖烟酒店负担；

二审多预交的案件受理费1000元本院予以退回惠州市惠城区永兴旺糖烟酒店。

本判决为终审判决。