福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6057号 上诉人（原审被告）：北京创富天下网络技术有限公司，住所地北京市海淀区闵庄路**玉泉慧谷园**楼**。

法定代表人：程汉东，总经理。

委托诉讼代理人：杨琦琦，安徽北方之光（烈山）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福州方极餐饮管理有限公司，住，住所地福州市鼓楼区水部街道六一中路**佳盛广场******/div> 法定代表人：江亮亮，经理。

委托诉讼代理人：张滢，福建国品律师事务所律师。

上诉人北京创富天下网络技术有限公司（以下简称创富公司）因与被上诉人福州方极餐饮管理有限公司（以下简称方极餐饮公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初1359号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

创富公司上诉请求：1.撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初1359号民事判决；

2.依法改判驳回方极餐饮公司在一审中的诉讼请求；

3.一审、二审诉讼费用均由方极餐饮公司承担。

事实和理由：一、被诉“侵权行为”不符合法定侵权情形。

“广芳园”并非被上诉人所享有注册商标专用权的商标标识，涉案标识没有在商标核定商品上使用，因此不构成商标性使用。

一审法院认定上诉人构成商标侵权，属适用法律错误。

二、一审法院直接推定创富公司将“广芳园”设置为搜索关键词，属事实认定错误。

创富公司确实没有设置“广芳园”为搜索关键词。

方极餐饮公司对于其主张创富公司将“广芳园”在360搜索引擎设置为搜索关键词，应当提供证据证明。

方极餐饮公司一审中举证的（2019）厦鹭证内字第103195号公证书，仅能证明在360搜索引擎搜索“广芳园”出现创富公司网站链接，该网站链接标题包含“广芳园”字样。

但该内容并不能证明系创富公司设置关键词导致。

一审法院直接由此公证文书认定创富公司设置“广芳园”为搜索关键词，忽略了关键词匹配的复杂规则和互联网信息检索的诸多技术因素，导致认定出错误的事实。

三、退一步说，假定创富公司实施了一审法院认定的上述行为，上述行为也不构成对方极餐饮公司商标权的侵犯，一审法院认定创富公司构成商标侵权，适用法律错误。

请求二审法院在查明事实的基础上，依法支持创富公司的上诉请求。

方极餐饮公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，方极餐饮公司享有“广芳园”的商标专用权，并且有在该商标核定商品中使用该标识，创富公司的上诉理由缺乏事实依据，应予驳回。

二、方极餐饮公司已提供充足证据证明涉案关键词系由创富公司所设置，创富公司的上诉理由缺乏依据，应予驳回。

三、一审法院对创富公司的侵权情节作出认定，虽然其中认定的赔偿金额并不足以弥补方极餐饮公司的损失，但方极餐饮公司尊重一审作出的判决。

方极餐饮公司向一审法院起诉请求：1.创富公司将域名so.51sXXX.com项下“广芳园”商标非法设置关键词、标题的网络推广内容做下线处理，并断开网站链接；

2.创富公司在《中国经营报》上对其涉案的恶意违法行为发布公开声明以消除影响，该内容须经法院审核；

3.创富公司赔偿经济损失12万元；

4.创富公司支付合理维权费用开支（包括但不限于律师费、交通费、公证费）等共计2.2万元；

5.本案的诉讼费用由创富公司承担。

一审法院认定以下事实： 一、方极餐饮公司的商标情况 2015年5月28日，方极餐饮公司经核准，取得了第14394940号“广芳园”注册商标，核定使用商品为第43类，即柜台出租；

茶馆；

餐厅；

酒吧服务；

流动饮食供应；

自助餐厅，餐馆；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）；

假日野营住宿服务；

咖啡馆等，专用权期限为为2015年5月28日至2025年5月27日。

2015年5月28日，方极餐饮公司经核准，取得了第14394841号“广芳园”注册商标，核定使用商品为第29类，即可可牛奶（以奶为主）、牛奶酱、奶茶（以奶为主）等，专用权期限自2015年5月28日至2025年5月28日。

2015年8月7日，方极餐饮公司经核准，取得了第14394892号“广芳园”注册商标，核定使用商品为第30类，即面包、冻酸奶（冰冻甜点）、蛋糕、咖啡、布丁等，专用权期限自2015年8月7日至2025年8月6日。

2018年1月14日，方极餐饮公司经核准，取得了第19518851号“广芳园”注册商标，核定使用商品为第32类，即啤酒、饮料制作配料等，专用权期限自2018年1月14日至2028年1月14日。

二、方极餐饮公司商标知名度情况 方极餐饮公司先后获得“福建省餐饮连锁100强”、“中国新锐餐饮连锁品牌TOP50强”、“第11届中国管理科学大会创新优秀企业品牌”、“盟享加中国特许加盟展20年最具成长力量品牌”、“首届海丝餐饮连锁加盟展优质品牌奖”、“香港优质商号”、“中国餐饮新媒体影响力排行榜百强品牌”、“第11届中国管理科学大会中国管理改革创新先进单位”、“2018年度福州饿了么星实力品牌榜TOP30”等荣誉，并在全国各地设有多家连锁门店。

三、创富公司企业登记情况 创富公司成立于2011年3月1日,属于有限责任公司(法人独资),注册资金为500万元,经营范围:技术开发、技术转让、软件开发；

代理、发布广告；

会议服务；

承办展览展示活动；

销售软件；

互联网信息服务等。

四、方极餐饮公司主张的侵权事实及取证情况 方极餐饮公司的委托代理人梁泓燕于2019年10月9日在福建省厦门市鹭江公证处“公证云”注册了用户名为“gzy17XXXX232”的账号。

2019年11月27日,梁泓燕通过福建省厦门市鹭江公证处“公证云”平台的“见证实录”功能，对其桌面操作的全过程进行保全，并将取得的保全结果提供公证处保管，为诉讼所需，申请出具公证书（申办号：191128151450178）。

在对账号注册信息与梁泓燕的身份信息进行核实后，福建省厦门市鹭江公证处于2019年11月28日受理了上述公证申请。

公证处公证员与工作人员于当日登录“公证云”后台，调取了梁泓燕申请出具公证书的证据文件及相关数据文件，查明如下事实：“gzy17XXXX232”账号于2019年11月27日使用公证处桌面综合保全系统，登录到公证处取证服务器上，在公证处的计算机（虚拟机）上进行取证操作，公证处桌面综合保全系统对当日当时梁泓燕的桌面操作通过录像、截图等方式进行实时保全。

保全取得的文件（含证据文件）经“公证云”平台进行同步校验、加密后提交公证处保管，公证处为该电子数据出具了相应的《电子数据保管函》。

对应的《电子数据保管函》编号：20191127103654445138206，证据文件24个。

公证员对证据文件进行察看，“gzy17XXXX232”账号的主要操作有：登录公证处取证服务器，打开见证实录浏览器，使用360搜索引擎搜索“广芳园”的相关网页，点击名称为“广芳园加盟费多少，精选小本投资！

免费加盟+赠送设备”的网页链接并对跳转后的相关网页进行浏览；

使用百度搜索引擎搜索“网站所有者查询”，并进入名称为“域名WhXXX查询-站长之家”的网页，复制上述“广芳园”的相关网页，点击名称为“广芳园加盟费多少，精选小本投资！

免费加盟+赠送设备”的网页的网址链接，返回“域名WhXXX查询-站长之家”的网页对该网址链接进行查询；

使用百度搜索引擎搜索“ICP工信部备案查询”的相关网页，点击名称为“工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”的网页链接，复制上述“广芳园加盟费多少，精选小本投资！

免费加盟+赠送设备”的网页的网址链接，返回“备案信息查询”并对该网址链接进行查询；

在上述过程中，用户“gzy17XXXX232”使用见证实录浏览器“截取屏幕”功能截取相关页面。

福建省厦门市鹭江公证处于2019年12月6日对上述过程作出了（2019）厦鹭证内字第103195号公证书,方极餐饮公司为此支付了公证费750元。

一审法院认为，本案的争议焦点为:1.创富公司是否具有将“广芳园”设置为搜索关键词的行为；

2.创富公司使用“广芳园”等作为搜索关键词的行为是否构成对方极餐饮公司“广芳园”注册商标专用权的侵犯；

3.若构成侵权，创富公司应承担的民事责任。

关于争议焦点一，创富公司认为搜索“广芳园”关键词出现相关信息是由于“360搜索”的关键词匹配机制导致的，一审法院认为,根据（2019）厦鹭证内字第103195号公证书的记载,在“360搜索”搜索栏中输入“广芳园”,搜索结果中出现了“广芳园加盟费多少，精选小本投资！

免费加盟+赠送设备”等词汇，经查实，涉案关键词推广后所进入的网站为创富公司的网站，故一审法院认定创富公司系涉案关键词的推广主体，涉案关键词系由创富公司设置发布。

关于争议焦点二，关于创富公司的上述行为是否构成商标侵权，一审法院认为，方极餐饮公司作为“广芳园”注册商标的被许可使用人，其合法权益依法应受保护。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定,商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

要判断创富公司对被诉侵权标识的使用是否系商标的使用,须符合以下条件：1.该标识系用于商标法第四十八条规定的“商业活动”中；

2.该标识系用以区别来源。

本案中，创富公司将“广芳园”设置为相关网站的搜索关键词，从而使其网站出现在搜索结果中，进而提高其网站的访问量，以达到吸引他人加盟的目的，故创富公司的上述行为属于将“广芳园”商标用于商业活动的行为。

至于被诉标识是否起到区别商品来源的作用，则需结合被诉标识的使用方式、使用者的意图以及相关公众的消费习惯综合予以判断。

具体到本案而言，相关公众在进行关键词搜索时,会出现多个搜索结果,此时搜索结果的内容会向相关公众传递相应的信息,并成为相关公众进行信息过滤、浏览筛选的重要依据。

商标作为一种节约消费者搜寻成本的识别载体，承载了关于注册人、核定使用的商品以及使用过程中积累的商誉等多重信息，当商标标识、商品以及商品提供者的信息一并出现在搜索结果时，即构成对商标的完整描述，作为关键词的商标标识就与相关商品及商品提供者产生了特定联系，此时该标识就具备了商标的基本功能，客观上能实现区别来源的作用。

根据公证书公证的内容，键入“广芳园”的搜索结果显示为“广芳园加盟费多少，精选小本投资！

免费加盟+赠送设备”，相关公众在看到上述搜索结果时即可能以为创富公司系“广芳园”加盟中心或者系“广芳园”商标的权利人。

创富公司的上述行为破坏了“广芳园”商标的指引功能，对“广芳园”商标与商标注册人的唯一对应关系造成干扰，对方极餐饮公司“广芳园”注册商标专用权造成了损害，应当就此承担侵权民事责任。

创富公司的行为侵犯了方极餐饮公司的商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任,故方极餐饮公司要求被告停止侵权、断开网络链接的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于方极餐饮公司要求“创富公司在《中国经营报》上发布声明以消除影响”的诉讼请求，一审法院认为，方极餐饮公司未提交证据证明创富公司的行为对方极餐饮公司的商誉造成了损害，故对于方极餐饮公司该项诉讼请求不予支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定,侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定;权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

方极餐饮公司提交其与案外人陈飞燕签订的《广芳园特许经营加盟合同》，证明商标许可使用费为70000元，一审法院认为，该加盟合同缺乏加盟方的身份证明,且未能提供加盟费的正式发票，即使该金额确为原告加盟费用的标准,根据该加盟合同约定，方极餐饮公司还须履行人员培训、开业支持等义务,故不宜完全按照加盟费标准计算本案侵权赔偿数额。

现方极餐饮公司未能举证证明其因创富公司侵权行为所遭受的损失及创富公司因侵权所获得的利益,赔偿数额由一审法院根据本案具体情况，综合考虑包括原告为制止侵权行为而支出的合理费用等因素予以确定。

关于合理费用，极餐饮公司为维权支付的750元公证费一审法院予以认定。

方极餐饮公司主张其为维权花费了20000元律师费，但方极餐饮公司仅提供委托代理合同，未能提供相应的律师费支出发票，一审法院不予认定,但考虑到方极餐饮公司确有委托律师的事实,一审法院对律师费用酌情予以认定。

综合考虑方极餐饮公司“广芳园”注册商标的知名度、创富公司侵权行为的性质、时间、创富公司的主观故意以及方极餐饮公司为维权支付的合理费用，一审法院判定创富公司就其实施的侵害商标权的行为赔偿方极餐饮公司各项经济损失共计60000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(六)项,《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第七项、第六十三条,最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定,判决:一、被告北京创富天下网络技术有限公司于本判决生效之日起立即停止使用“广芳园”作为网页关键词设置链接；

二、被告北京创富天下网络技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告福州方极餐饮管理有限公司经济损失60000元（含为制止侵权行为所支付的合理费用）；

三、驳回原告福州方极餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费3140元，由原告福州方极餐饮管理有限公司负担1570元，由被告北京创富天下网络技术有限公司负担1570元。

双方当事人在一审提交的全部证据均已随案移送本院。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，方极餐饮公司作为“广芳园”注册商标的被许可使用人，其合法权益依法应受保护。

在案证据显示在“360搜索”搜索栏中输入“广芳园”,搜索结果中出现了“广芳园加盟费多少，精选小本投资！

免费加盟+赠送设备”等词汇，涉案关键词推广后所进入的网站为创富公司的网站，故一审法院认定创富公司系涉案关键词的推广主体，涉案关键词系由创富公司设置发布，并无不当。

方极餐饮公司以“广芳园”系列商标进行餐饮经营，已经获得了一定的影响力和知名度，使得消费者能够将“广芳园”系列商标与其经营的餐饮店、奶茶产品之间形成对应关系，起到区别商品或服务来源的作用。

而创富公司的被诉侵权网页系将“广芳园”设置为关键词以增加网站的访问量进行吸引他人加盟，该使用行为属于将“广芳园”系列商标用于商业活动，破坏了“广芳园”系列商标的指引功能，已构成对方极餐饮公司享有的“广芳园”系列商标专用权的侵害，依法应当承担相应的民事责任。

在侵权损失及侵权获利均难以确定的情况下，一审法院综合案涉商标的知名度，侵权行为的性质、时间、主观过错程度以及维权费用等酌定本案的侵权赔偿数额并无不当。

综上所述，创富公司的上诉理由不能成立。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1570元，由北京创富天下网络技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王晓如 审 判 员　吴旭华 审 判 员　徐　方 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理　刘晓庄 书 记 员　王梦婷 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。