福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1665号 上诉人（原审被告）：丰泽区思玲饮品店。

住所地福建省泉州市丰泽区华大街道城华北路**华侨大学原无线电厂**第1间。

经营者：刘小玲。

被上诉人（原审原告）：生根餐饮管理(上海)有限公司。

住。

住所地上海市普陀区真南路**129支弄**楼**/div> 法定代表人：楼更深，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：林小燕，福建达业律师事务所律师。

上诉人丰泽区思玲饮品店（以下简称思玲饮品店）因与被上诉人生根餐饮管理(上海)有限公司（以下简称生根公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2020）闽05民初807号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

思玲饮品店上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回生根公司的全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费由生根公司承担。

事实和理由：1.思玲饮品店在与案外人广州垚燚一点点餐饮管理有限公司签订《品牌服务协议书》时，该公司提供其注册日期为2018年3月2日经国家工商行政管理总局商标局核定的第23××4号《商标注册证》和第20××15号外观设计专利证书。

思玲饮品店已经尽到合理的审核和注意义务，没有侵权的主观故意。

刘小玲是一名下岗工人，作为初次经营饮品店的普通个体户，没有辨别商标真假的能力，也不具备甄别商标是否存在侵权的能力和水平，在案外人已经提供商标注册证的情况下，思玲饮品店有理由相信商标的合法来源。

2.思玲饮品店在一审中已经提供商品符合商业惯例的来源及进货渠道，并以符合市场行情的价格向案外人进货销售。

2020年1月20日起在本案起诉前已经停止销售，关闭门店。

根据《中华人民共和国商标法》的规定，属于销售不知道是侵权商品并提供合法来源的，思玲饮品店不应当承担赔偿责任。

3.生根公司与案外人处于商标争议审查过程中，根据法律规定应中止诉讼。

4.生根公司提供的证据无法证明思玲饮品店有侵权故意，也无法提供生根公司的侵权损失和思玲饮品店的侵权获利，一审判决赔偿15000元没有事实和法律依据。

思玲饮品店规模小，开店销售时间短，自2019年5月、6月及9月-12月，只有5个月时间，销售区域只有学校，销售数额少，没有因开设饮品店而获利，一审判决金额也与生根公司涉案商标知名度不符。

5.刘小玲也是受害者。

本案实际侵权人为案外人广州垚燚一点点餐饮管理有限公司，一审法院未追加案外人参加诉讼，程序违法。

思玲饮品店经案外人授权，店内所有经营物品均是案外人提供，按照其取得的外观设计专利书号第20××15号，专利号为ＺＬ20183053××××.5（专利申请日2018年9月21日）的专利店面装修，一审法院应追加案外人广州垚燚一点点餐饮管理有限公司作为被告参加诉讼。

案外人楼更深作为委托授权人，亦应参加诉讼。

生根公司在处理委托事务时，应以委托人的名义进行。

6.因一审法院认定事实错误，遗漏诉讼主体，认定思玲饮品店赔偿经济损失缺乏事实和法律依据，适用法律亦错误。

7.思玲饮品店只是初次加盟商，并非“垚燚一点点”的商标所有权人。

在案外人巳提供商标注册许可证的前提下，再由思玲饮品店去审查该商标是否系侵害他人的注册商标权，对思玲饮品店是一种苛求。

生根公司对“垚燚一点点”提出异议，在广州垚燚一点点餐饮管理有限公司的“垚燚一点点”商标被撤销前，思玲饮品店不侵害生根公司的注册商标权，一审法院认定的侵权起算期限错误。

生根公司辩称，1.思玲饮品店在经营活动中未规范使用第23××44号商标，其所使用的标识与生根公司的涉案商标构成相同服务上的近似商标，易使相关公众产生混淆或误认，侵害生根公司的商标权益。

2.在生根公司的权利商标具有较高知名度的情况下，思玲饮品店作为同行业竞争者不可谓不知，思玲饮品店突出使用涉案标识，主观上具有侵权故意，客观上提供的证据不足以证明其已尽到审查注意义务。

3.原审判赔15000元的数额合情合理，应当依法维持。

生根公司向一审法院起诉请求：1.判令思玲饮品店立即停止侵害生根公司注册商标专用权的行为；

2.判令思玲饮品店赔偿生根公司经济、商誉损失和原告为制止侵权行为合理开支共5万元；

3.判令思玲饮品店承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：生根公司成立于2011年8月25日，注册资本500万元，经营范围包括餐饮管理(餐饮业务除外)；

日用杂货的批发，佣金代理(拍卖除外)，进出口，并提供相关配套服务；

以下范围限分支机构经营：餐饮服务(不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证管理商品的，按国家有关规定办理申请)。

涉案第19241271号“”商标注册人为生根公司的法定代表人楼更深，该商标核定使用于第43类服务项目：备办宴席；

餐馆；

餐厅；

茶馆；

饭店；

咖啡馆；

快餐馆。

注册有效期自2017年4月14日至2027年4月13日。

2018年7月6日，楼更深签署《商标授权许可及维权授权书》，将上述商标以普通使用许可形式授权给生根公司在中国大陆地区使用，并授权生根公司以自身名义对侵害注册商标的行为进行维权，且所得权益归于生根公司。

思玲饮品店成立于2019年4月29日，经营范围为制售饮品，经营者为刘小玲。

2019年4月，案外人苏振明（乙方）与案外人广州垚燚一点点餐饮管理有限公司（甲方）签订一份《品牌服务协议书》，约定甲方为垚燚一点点商标的合法使用权人，乙方在福建省泉州市丰泽区××大学经营餐饮项目，甲方为其提供开设餐饮业务指导和技术服务。

其后，广州垚燚一点点餐饮管理有限公司向思玲饮品店经营者刘小玲出具一份《品牌经营授权书》，授权其可使用垚燚一点点商标名称，授权期限自2019年4月19日起2年。

2019年12月31日，生根公司的委托代理人辛伟鑫到福建省泉州市海峡公证处申请证据保全，同日，在公证处工作人员的监督下，辛伟鑫来到福建省泉州市丰泽区××大学××室的“垚燚一点点”（门店名称）商店，对该商店的门面进行拍照，之后进入该店，黄**鑫对该店内部情况进行拍照，共得照片11张。

福建省泉州市海峡公证处就上述事实制作了（2020）闽泉海证内字第1××3号公证书。

上述保全证据显示，思玲饮品店店铺招牌为“”，店内墙面、桌面、菜单等位置上有“”“”标识。

庭审中，刘小玲确认上述店铺系其实际经营。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权行为。

《商标法》第四条又规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

本案中，第19××71号“”服务商标经核准注册，且处于有效期内，依法应予以保护。

在案证据显示生根公司经合法授权将“”商标用于奶茶饮品和饮品店的经营，被控侵权店铺亦提供奶茶等饮品的售卖服务，与涉案注册商标的核定使用服务范围相同。

本案中，生根公司主张权利的第19××71号“”商标由阿拉伯数字“1”和繁体汉字“點點”组成，“1”字明显较大。

被控侵权的标识由大写英文字母“I”和繁体汉字“點點”组成，其中“I”字显著突出，字体、大小均与其他文字有较大区别，而该“點”字与涉案商标中的“點”字在字体、书写方式等方面基本相同，即右半部首“占”中的“一”均异化为向上飘扬的斜勾，左半部首“黑”中四点底的四个点均表现为加粗圆点，且延伸至“占”字下方。

从整体看，上述被控侵权标识的排列方式、整体外观与涉案商标相近，以相关公众的一般注意力，在两者同时使用在奶茶饮品上时，易使相关公众对两者服务的来源产生混淆或误认，故两者同样构成商标近似。

思玲饮品店在门头店招、灯箱、店内装潢、菜单等多处使用了被控侵权标识，直接实施了商标侵权行为，理应承担相应的侵权责任。

思玲饮品店提供了与案外人广州垚燚一点点餐饮管理有限公司之间的《品牌服务协议书》并以此为由主张免除其侵权责任。

对此，本院认为，根据《商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

根据此条款规定，服务商不承担赔偿责任应当满足两个条件，即主观上不知道提供的是侵权服务以及客观上能提供所提供服务的合法来源。

本案中，涉案商标经过生根公司及其关联企业的长期推广和广泛使用，已经具有一定的知名度和显著性，思玲饮品店作为同业经营者，对此应当知晓。

虽然思玲饮品店提供了《品牌服务协议书》，但并没有提交证据证明其已经尽到了合理的审核和注意义务，主观上存在过错。

故思玲饮品店的上述抗辩不能成立，应当对其提供被控侵权服务的行为承担停止侵权、赔偿损失及合理开支的民事责任。

关于赔偿数额，由于生根公司并未提供证据证明因思玲饮品店侵权所受损失或思玲饮品店因侵权所获利益的具体数额，本案亦无明确的商标许可使用费可供参考，综合考虑涉案商标的知名度、涉案商标侵权的性质、情节、影响以及生根公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定思玲饮品店的侵权赔偿数额为15000元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第二款规定，判决：一、思玲饮品店立即停止侵害生根公司第19241271号“”注册商标专用权的行为；

二、思玲饮品店应于判决生效之日起十日内赔偿生根公司经济损失15000元（含合理费用）；

三、驳回生根公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由生根公司负担450元，思玲饮品店负担600元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明，思玲饮品店住所地位于华侨大学校内。

思玲饮品店一审中表示广州垚燚一点点餐饮管理有限公司授权给其的商标是第23××44号，并提供第23××44号垚燚一点点商标注册证，注册人为丁兆良，注册日期2018年3月21日，有效期至2028年3月20日。

该注册商标核定使用商品/服务项目为第43类：备办宴席；

餐厅；

饭店；

餐馆；

快餐馆；

酒吧服务；

茶馆；

住所代理；

流动饮食供应。

二审中，思玲饮品店表示丁兆良与广州垚燚一点点餐饮管理有限公司是合伙人，生根公司则表示对于两者的关系不清楚。

思玲饮品店一审中提交的《品牌服务协议书》第五条声明及保证中载明，甲方（广州垚燚一点点餐饮管理有限公司）提供设备及材料、指导培训方面的服务与建议，是否采纳由乙方自行决定。

乙方必须严格按照甲方提供的装修效果图进行装修，规范使用品牌商标，门口必须安装甲方品牌名称及品牌热线，因品牌商标未规范使用造成的影响和损失由乙方负责。

生根公司一审中提供的公证书显示，思玲饮品店所售饮品价格从4元-20元不等，该店店铺内摆放有垚燚一点点品牌经营授权书和垚燚一点点商标注册证。

上述授权书显示，广州垚燚一点点餐饮管理有限公司授权刘小玲可使用“垚燚一点点”的商标名称，该授权证书涉及商品所含该公司“垚燚一点点”连锁店店型中的系列产品并允许其在线销售。

思玲饮品店店铺内摆放的垚燚一点点商标注册证显示，注册人为广州垚燚一点点餐饮管理有限公司，注册日期2018年3月21日，有效期至2028年3月20日。

该注册商标核定使用商品/服务项目为第43类：备办宴席；

餐厅；

饭店；

餐馆；

快餐馆；

酒吧服务；

茶馆；

住所代理；

流动饮食供应。

本院认为，根据本案查明的事实，结合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：根据本案双方当事人的诉辩主张以及查明的事实，本案二审争议焦点为：1.思玲饮品店的合法来源抗辩是否成立；

2.一审判决思玲饮品店赔偿生根公司15000元（含合理费用）是否恰当。

3.一审法院未追加广州垚燚一点点餐饮管理有限公司及楼更深为本案当事人，程序是否违法。

关于第一个争议焦点，即思玲饮品店的合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国商标法》第四条和第五十七条的规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权行为。

本案中，生根公司经授权获得涉案第19××71号“”商标相关权益，该商标处于有效期内，生根公司的合法权益受法律保护。

思玲饮品店在其店铺内使用“”“”等标识，其虽然主张已获得广州垚燚一点点餐饮管理有限公司第23××44号“垚燚一点点”注册商标的授权，但其提供的商标注册证的注册人系丁兆良，其店铺内摆放的商标注册证的注册人又系广州垚燚一点点餐饮管理有限公司。

思玲饮品店主张丁兆良与广州垚燚一点点餐饮管理有限公司是合伙关系，但并未提供证据加以证明。

可见，思玲饮品店在获得商标授权授权时，并未尽到审慎的注意义务。

且根据本案查明的事实，涉案《品牌服务协议书》中载明，甲方（广州垚燚一点点餐饮管理有限公司）提供设备及材料、指导培训方面的服务与建议，是否采纳由乙方自行决定；

乙方必须严格按照甲方提供的装修效果图进行装修，规范使用品牌商标，因品牌商标未规范使用造成的影响和损失由乙方负责。

现思玲饮品店未规范使用“垚燚一点点”商标，而系突出使用其中的“一点点”文字，构成与生根公司涉案商标的近似，系在同一种服务上使用近似商标，容易导致消费者的混淆。

思玲饮品店虽然主张店铺装修等均由广州垚燚一点点餐饮管理有限公司提供，但并未提供充分的证据予以证明，且与《品牌服务协议书》中载明的内容存在矛盾之处。

因此，一审判决认为思玲饮品店的涉案行为构成对生根公司涉案商标权的侵害，其合法来源抗辩不成立，应承担相应的民事责任，并无不当。

关于第二个争议焦点，即一审判决思玲饮品店赔偿生根公司15000元（含合理费用）是否恰当。

本案中，鉴于双方当事人均未提供证据证明生根公司因思玲饮品店涉案侵权行为所受损失或思玲饮品店因涉案侵权所获利益的具体数额，亦未提供可供参考的商标许可使用费，一审法院综合考量涉案商标的知名度、涉案商标侵权的性质、情节、影响以及生根公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，确定思玲饮品店的侵权赔偿数额15000元（含合理费用），并无不当。

关于第三个争议焦点，即一审法院未追加广州垚燚一点点餐饮管理有限公司及楼更深为本案当事人，程序是否违法的问题。

本案中，思玲饮品店在一审中并未书面申请广州垚燚一点点餐饮管理有限公司及楼更深为本案当事人。

生根公司已经提交相关主体材料以及证据材料，证明楼更深为涉案第19××71号“”商标注册人以及生根公司的法定代表人，其已经获得楼更深的商标授权许可及维权授权。

生根公司作为本案原告，亦未书面申请追加广州垚燚一点点餐饮管理有限公司为本案当事人。

故一审法院未追加广州垚燚一点点餐饮管理有限公司及楼更深为本案当事人，未违反法定程序。

综上所述，丰泽区思玲饮品店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由丰泽区思玲饮品店负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈　敏 审　判　员　　林泽新 代理审判员　　曹慧敏 二〇二〇年十二月二十一日 书　记　员　　江　菲 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。