河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04知民初498号原告：王学勤，男，汉族，1964年出生，住河南省平顶山市湛河区。

委托诉讼代理人：章华，河南德晟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李杰，河南德晟律师事务所律师。

被告：陶建花，女，汉族，1974年出生，住河南省平顶山市湛河区。

被告：李建军，男，汉族，1973年出生，住河南省平顶山市湛河区。

以上二被告共同的委托诉讼代理人：霍俊营，河南天基律师事务所律师。

原告王学勤与被告陶建花、李建军侵害商标权纠纷一案，本院于2020年9月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告王学勤及其委托诉讼代理人章华、李杰，被告陶建花及陶建花、李建军共同的委托诉讼代理人霍俊营到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告王学勤向本院提出诉讼请求：一、依法判令陶建花、李建军停止对王学勤享有的第27360612号注册商标“曹镇水席”商标专用权的侵害行为；

二、依法判令陶建花、李建军停止虚假和引人误解的商业宣传，以及引人误认为与王学勤具有特定联系的混淆的不正当竞争行为；

三、依法判令陶建花、李建军赔偿王学勤各项经济损失（含为制止陶建花、李建军违法行为的合理费用）人民币暂计50万元；

四、依法判令本案诉讼费由陶建花、李建军承担。

事实与理由：王学勤于2017年l1月8日申请注册文字商标“曹镇水席”，注册日期是2018年10月21日，有效期至2028年10月20日，商标注册证：第27360612号，核定使用商品、服务项目：国际分类第43类。

陶建花、李建军曾于2019年7月2日对涉案注册商标提出无效宣告请求，国家知识产权局以“申请人无效理由不成立”，并于2020年6月4日作出商评字【2020】第0000151139号无效宣告请求裁定书，裁定：争议商标予以维持。

此后，陶建花、李建军在规定的时间内没有提起诉讼，该裁定已经生效。

陶建花、李建军明知王学勤拥有“曹镇水席”的注册商标，且提出申请宣告请求被驳回后，仍继续使用“曹镇水席楼”的巨幅标识牌来进行宣传，“曹镇水席楼”完整包含了涉案商标“曹镇水席”，文字相同、含义相近，已构成对涉案商标的复制和摹仿，且同属国际分类服务项目的第43类，客观上使相关公众产生了混淆和误认，很容易使人误认为是与“曹镇水席”有关。

陶建花、李建军侵害王学勤的商标专用权事实清楚，且是恶意。

其违法行为，给王学勤造成了巨大损失，严重侵犯了王学勤的合法权益。

庭审中，王学勤撤回其第二项诉讼请求。

被告陶建花、李建军辩称：陶建花、李建军夫妇，从2005年开始在平顶山市湛河区曹镇乡邢铺村平桐路段临路农贸市场开办一个体饭店，取名“平南美食城”。

2006年开始，专门经营当地特色宴席“水席”，饭店招牌改为“曹镇水席楼”饭店，特色经营经济实惠、汤水丰盛的传统宴席。

当时，曹镇乡还没有经营类似特色的饭店，陶建花、李建军开设的“曹镇水席楼”饭店是第一家，且该饭店至今一直称为：“曹镇水席楼”饭店。

由于陶建花、李建军夫妇多年认真经营的“曹镇水席楼”特色饭店，加之适当的宣传广告，形成曹镇乡、甚至是平顶山地区有特色的饮食名片，有一定影响，并且影响非常大，口碑好，在平顶山市范围内被美食顾客知晓，还被报纸等媒体报道。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，陶建花、李建军作为商标在先使用人针对他人注册商标享有在先使用抗辩权。

理由如下：1．本案中，陶建花、李建军对“曹镇水席楼”微信推广、签订合同、举行婚宴、购买物品留取地址、平顶山日报宣传等行为均可证明在2018年10月21日王学勤申请注册涉案商标前，陶建花、李建军已先于王学勤使用“曹镇水席楼”商标文字。

陶建花、李建军实施了长期的经营、宣传与推广行为，在行业及消费者中有一定的影响力和知名度，为相关公众所知悉，相关公众已经能将上述标识与陶建花、李建军自身的经营范围及服务联系起来。

因此，可明显看出李建军、陶建花使用“曹镇水席楼”商标文字早于王学勤的商标申请日及其首次商业使用时间。

2．王学勤注册“曹镇水席”商标具有恶意抢注性，其权利不应受法律保护。

王学勤经营水席饭店时，其店名为“邢铺水席楼”，并非曹镇水席楼。

其正是在看到平顶山日报对陶建花、李建军进行报道宣传后，恶意抢注“曹镇水席”商标。

根据《中华人民共和国商标法》第三十二条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

”王学勤抢注行为具有明显的不正当性，其权利不应受到保护。

3．王学勤请求陶建花、李建军赔偿损失50万元，没有任何证据，并且王学勤并未使用该商标，因此其请求赔偿并不符合《中华人民共和国商标法》第六十三条规定。

4．王学勤商标注册不具有正当性，但陶建花、李建军在维权同时仍认真遵照法律规定执行，在“曹镇水席楼”招牌中加入平南二字，适当区别。

至于王学勤在诉状中称陶建花、李建军以“第一家”为宣传点的问题，这本是事实，村委证明可以完全证实，没有任何不当之处。

综上，王学勤起诉请求陶建花、李建军停止使用“曹镇水席”商标不符合法律规定，陶建花、李建军具有在先使用抗辩权，本案王学勤的诉讼请求应当予以驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

针对李建军、陶建花提交的1．营业执照副本；

2．平顶山市湛河区曹镇乡邢铺村村民委员会证明；

3．平顶山市蓝盾印章有限公司证明；

4．微信朋友圈宣传广告“曹镇水席楼”截图；

5.2017年6月29日平顶山日报“千年不散的曹镇水席”报道；

6．报道配图原始照片四张；

7．人大代表证；

8．宣传广告照片；

9．《战略合作终端陈列协议书》；

10．送货单；

11．婚宴现场照片一张；

12．网上购物订单18份；

13．《110联网报警合同书》；

14．百度地图搜索截图；

15．菜单一份；

16．证人李某1、陈某、叶某证言。

本院认为上述证据仅能证明李建军、陶建花在涉案商标注册前在其经营的饭店门头上使用了“曹镇水席楼”，但不足以证明其将“曹镇水席楼”作为区别商品或服务来源的商标或服务特有名称使用并具有一定的影响力。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2018年10月21日，王学勤经国家知识产权局核准注册第27360612号“曹镇水席”文字商标，核定使用商品/服务项目为第43类：餐厅；

餐馆；

自助餐馆；

旅游房屋出租；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

动物寄养；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；

酒吧服务；

咖啡馆。

注册有效期至2028年10月20日。

二、2019年6月27日，申请人李建军、陶建花向国家知识产权局递交申请，请求对王学勤申请注册的第43类27360612号普通商标进行注册商标无效宣告评审。

理由是根据《中华人民共和国商标法》第九条、第三十二条、第四十五条的规定，申请人作为在先权利人，请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。

2020年6月4日，国家知识产权局作出关于第27360612号“曹镇水席”商标无效宣告请求裁定书（商评字【2020】第0000151139号），裁定对争议商标予以维持。

该裁定记载申请人提交了以下主要证据：1．争议商标信息；

2．王学勤门店招牌更换前后的照片；

3．李建军、陶建花刻制“曹镇水席楼”印章的证明；

4.2017年6月29日的《平顶山日报》；

5．李建军、陶建花与平顶山华荣商贸有限公司于2014年3月12日签订的产品订货单；

6．战略合作终端陈列协议书、送货单及李建军、陶建花店铺照片；

7.2017年2月12日李建军、陶建花与平顶山保安服务有限公司签订的《110联网报警合同书》；

8．关于李建军、陶建花酒楼的网络评论、地图上“曹镇水席楼”位置；

9．收货地址为“曹镇水席楼”的李建军、陶建花淘宝订单信息；

10．证人证言。

该裁定认为，申请人提交的1、2、3、5、6、7、9证据与李建军、陶建花商标的实际使用并无直接关联，证据4无法证明与李建军、陶建花存在关联关系，证据8不足以证明其商标实际使用情况，证据10证人证言证明力较弱。

李建军、陶建花提交的证据不足以证明其在争议商标申请注册前，在与争议商标核定使用的餐馆等服务上将“曹镇水席楼”作为商标或知名服务特有名称使用并有一定影响。

且“曹镇”为李建军、陶建花和王学勤所在地名称，“水席”亦为固有词汇，整体独创性较弱。

故争议商标的注册未构成《中华人民共和国商标法》第三十二条所指的情形。

李建军、陶建花收到该裁定后未在法定期限内向北京知识产权法院起诉。

三、2020年9月3日，申请人王学勤向河南省平顶山市恒信公证处申请保全证据公证。

2020年9月3日11点50分，河南省平顶山市恒信公证处公证员李某2公证处工作人员宋来华会同申请人王学勤及章华、李杰来到平顶山市湛河区平桐路北段，在对王学勤持有的华为手机进行清洁性检查后，王学勤使用该手机对位于平桐路北段平顶山市第六人民医院向平桐路加油站方向800米路右侧的一处饭店进行拍摄，经章华、李杰筛选，王学勤将其中两张照片转发至公证员李某3机微信中。

14点30分，公证员李某2本处工作人员宋来华与王学勤一同在平顶山市新华区“水木年华”照相馆，将筛选的照片洗印5份共10张。

公证员李某4作了工作记录2份各1页。

兹证明与该公证书相粘连的2张照片系王学勤实地拍摄，与现场一致。

附照片2张，该两张照片拍摄的饭店门头上悬挂的名称为横向排列“曹镇水席楼”五个大字，“曹镇水席楼”两侧左右纵向分别为“老字号”、“第一家”。

另查明：一、2013年12月25日，经营者王学勤注册登记了“湛河区香铺水席饭店”，登记类型为个体工商户，经营者为王学勤，组织形式为个人经营，经营场所为湛河区曹镇乡邢铺村小学对面。

2018年10月21日涉案商标注册之前，王学勤悬挂的门头标识为“邢铺水席楼”，涉案商标注册之后门头标识改为“曹镇水席”。

二、2013年5月31日，陶建花作为经营者，在平顶山市工商行政管理局湛河分局注册登记了“湛河区平南水席楼饭店”，登记类型为个体工商户，组织形式为个人经营，经营范围为餐饮服务，经营场所为湛河区曹镇乡平桐路邢铺村。

李建军系陶建花的丈夫，二人共同经营湛河区平南水席楼饭店。

以上事实有王学勤提供的商标注册证、公证书、国家知识产权局作出的商评字关于第27360612号“曹镇水席”商标无效宣告请求裁定书（【2020】第0000151139号），双方提供的工商登记信息以及庭审笔录等证据在卷佐证，证据已经当事人质证，足以采信。

本院认为，王学勤依法取得第27360612号“曹镇水席”注册商标，核定商品/服务项目为第43类：餐厅；

餐馆；

自助餐馆；

旅游房屋出租；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

动物寄养；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；

酒吧服务；

咖啡馆。

该商标处于有效存续期间内，其注册商标专用权依法受法律保护。

关于李建军、陶建花的行为是否侵犯王学勤的注册商标专用权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为。

本案陶建花、李建军开办的湛河区平南水席楼饭店提供的餐饮服务，与王学勤注册商标核定使用的餐馆、餐厅为同一种服务。

陶建花、李建军开办的湛河区平南水席楼饭店，其悬挂的门头招牌中突出使用了“曹镇水席楼”文字，其中“曹镇水席”四个字与涉案注册商标“曹镇水席”文字标识的字形、读音、含义完全相同，足以使消费者误认该店提供的服务来源于商标权人，对王学勤的涉案注册商标专用权造成损害，因此陶建花、李建军应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于陶建花、李建军所辩在先使用权问题。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

本案陶建花、李建军在王学勤对“曹镇水席”注册前，虽然在自己所经营的餐馆上对“曹镇水席”文字有一定使用和宣传行为，但根据其提供的证据，不足以证明相关公众已将“曹镇水席”与陶建花、李建军经营的餐馆形成固定性、必然性联系，其使用行为已经在一定区域内有一定影响。

且在2019年7月2日陶建花、李建军向国家知识产权局申请撤销涉案注册商标的案件中，陶建花、李建军关于其在先使用的申请理由，已经国家知识产权局予以评述和认定。

故李建军、陶建花抗辩称其在先使用，王学勤无权禁止其在原有范围内使用的理由不能成立，本院不予支持。

关于赔偿数额问题及责任承担问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。

本案涉案注册商标“曹镇水席”中，“曹镇”为平顶山市下辖乡镇名称，水席为固有词汇，其整体独创性较弱。

该商标虽在本地有一定的特色和影响，但在较大范围内的社会公众知晓率并不高。

结合涉案商标注册前该名称在当地的普遍认知和使用，尤其是李建军、陶建花的具体使用情况，以及双方就涉案商标应否注册一直存在较大争议，国家知识产权局于2020年6月24日才对该商标应否撤销作出确定结论等情况。

根据李建军、陶建花的侵权行为的主观恶性、过错程度、对受害人造成的实际影响以及二人系共同经营湛河区平南水席楼饭店事实，本院酌定李建军、陶建花共同赔偿王学勤经济损失及合理开支共计10000元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第五十九条第三款、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条的规定，判决如下：一、被告李建军、陶建花立即停止销售侵害原告王学勤第27360612号“曹镇水席”注册商标专用权商品的行为；

二、被告李建军、陶建花于本判决生效之日起十日内赔偿原告王学勤经济损失及合理开支10000元；

三、驳回原告王学勤的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由原告王学勤负担4400元，被告李建军、陶建花共同负担4400元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。