湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂知民终787号上诉人（原审原告）：成都市郫都区食品工业协会，住所地四川省成都市郫都区郫筒街道滨河路**。

法定代表人：吴炤君，该协会会长。

委托诉讼代理人：胡梦琪，湖北广众律师事务所律师。

委托诉讼代理人：鲁宇雪，湖北广众律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉市东西湖娜娜干鲜经营部，系个体工商户，经营场所湖北省武汉市东西湖区舵落口大市场******。

经营者苏娜，女，1965年6月20日出生，汉族，身份证住址重庆市涪陵区。

上诉人成都市郫都区食品工业协会（以下简称郫都食品协会）因与被上诉人武汉市东西湖娜娜干鲜经营部（以下简称娜娜经营部）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民初7148号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人郫都食品协会上诉请求：维持一审判决第一项，改判一审判决第二项为娜娜经营部赔偿郫都食品协会经济损失及合理费用共计4万元（人民币，下同）；

本案诉讼费用由娜娜经营部负担。

事实和理由：1.娜娜经营部提交的证据不能证明其销售的被诉商品有合法来源，应承担侵权责任。

娜娜经营部提交的《销售单》《销售合同》均系第三方作出，仅盖有公章而无工作人员出庭作证，上诉人对真实性存疑。

除此之外，无往来货款凭证，不能证明销售行为的存在。

而公证保全的时间是2019年4月8日，《销售单》的采购时间为2019年11月10日，该证据与被诉商品无法一一对应，不具有关联性。

2.涉案注册商标系驰名商标，娜娜经营部作为批发商未尽到合理的审查义务，主观恶意明显，应承担赔偿责任。

3.娜娜经营部应当赔偿郫都食品协会为制止侵权行为产生的合理开支5800元。

4.经济水平的提升要求对知识产权给予更有力度的保护。

被上诉人娜娜经营部未提交答辩意见。

郫都食品协会向一审法院起诉请求：1.判令娜娜经营部立即停止侵权，即停止销售侵犯郫都食品协会第1388982号“郫县豆瓣”商标专用权的商品；

2.判令娜娜经营部赔偿郫都食品协会经济损失及合理开支4万元；

3.本案诉讼费用由娜娜经营部负担。

一审法院认定事实：2000年4月21日，成都市郫县食品工业协会经核准注册第1388982号“郫县豆瓣”商标，该证明商标被核定在第30类豆瓣商品上使用，有效期自2000年4月21日起至2010年4月20日。

2009年12月23日，经核准该商标续展至2020年4月20日。

2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局在《关于认定“郫县豆瓣”商标为驰名商标的批复》中明确第30类豆瓣商品上的“郫县豆瓣”注册商标为驰名商标。

2019年3月1日，成都市郫县食品工业协会名称变更为“成都市郫都区食品工业协会”。

2019年4月8日，四川省成都市律政公证处接受成都市郫县食品工业协会的申请委派公证员刘某1公证人员刘某2同申请人的委托代理人屠星源来到湖北省武汉市东西湖区舵落口市场中标有“丰盛酱菜批发”的店铺，屠星源使用支付宝支付购买了标有“郭县豆瓣”的商品一件以及其他商品一件。

购买结束后，公证员和公证人员对购买的“郭县豆瓣”商品及销货单进行封存，公证人员对封存过程、封存现场进行拍照并对封存现场位置定位截屏。

2019年5月21日，四川省成都市律政公证处出具（2019）川律公证内民字第22902号公证书，购买过程中的照片共14张作为公证书附件。

本案一审庭审中，一审法院组织案件双方对证据保全被诉商品以及公证书附件照片进行勘验和比对，勘验显示：1.被诉侵权商品为桶装豆瓣酱，被诉商品外包装塑料桶的顶部和正面商品标贴上分三行印制有“椒好运/红油/郭县豆瓣”字样，其中“郭县豆瓣”整体横向排列、字体为黑色加粗手写体，“郭县”与“豆瓣”字样大小相同、中间加印有大写R加圈的标识；

2.郫都食品协会主张上述“郭县豆瓣”字样因外观高度近似系侵犯第1388982号“郫县豆瓣”注册商标专用权的侵权标识；

3.被诉侵权商品正面标贴上标识有“制造商：乐陵市祥瑞食品有限公司”；

4.娜娜经营部确认公证书附件照片中被诉商品的购买店铺门头招牌与其实际经营的店铺门头招牌一致，被诉商品系自被诉豆瓣的生产商进货，且生产商向其提供了商标注册证、商标授权书等资料。

另查明：1.2017年11月7日，案外人乐陵市祥瑞食品有限公司经核准注册第21211188号“郭县”商标，核定使用的商品为调味酱汁、调味品、辣椒粉（调味品）、胡椒、豆豉、辣椒油、调味酱、豉油、酵母、醋。

案外人北京祥德福瑞商贸有限公司经核准注册第30219041号“椒好运郭县/JIAOHAOYUNGUOXIAN”商标，核定使用商品为调味品、豉油、豆豉、辣椒油、酵母、醋、调味酱汁、调味酱、辣椒粉（调味品）、胡椒，商标有效期至2029年2月13日。

2.2019年2月14日，娜娜经营部与乐陵市祥瑞食品有限公司签订《食品销售合同》，约定由娜娜经营部在武汉市代理“椒好运郭县豆瓣”商品相关事宜。

2019年3月2日，抬头为祥瑞食品有限公司的销售单记载娜娜经营部购货“椒好运7公斤亮桶”共20个。

2019年6月20日，乐陵市祥瑞食品有限公司向娜娜经营部出具通知函，表明其公司商品的商标由“椒好运郭县豆瓣”变更为“椒好运红油豆瓣”、请认清该公司商品等。

一审法院认为，本案属于侵害注册商标专用权纠纷。

郫都食品协会提交的权利证据显示在其更名前，郫都食品协会经核准注册第1388982号“郫县豆瓣”商标，核定使用的商品为豆瓣，且该商标目前在有效期限内，故郫都食品协会有权提起本案诉讼。

一审庭审中经比对，被诉商品为豆瓣酱，商品外包装桶上的商品标贴中使用了“郭县豆瓣”字样，且“郭县豆瓣”字体和大小相同、整体横向排列并在商品标贴中突出使用，可以认定被诉豆瓣商品使用了“郭县豆瓣”作为商标标识用于识别商品来源。

因被诉商品与第1388982号“郫县豆瓣”商标核定使用商品的豆瓣为相同商品，且“郭县豆瓣”字样在字形、字体、黑色加粗等外观上与第1388982号“郫县豆瓣”商标高度近似，本案中亦无证据证明被诉豆瓣商品系有权使用“郫县豆瓣”证明商标的商品，故被诉豆瓣商品系未经授权在同一种商品上使用与涉案“郫县豆瓣”商标近似的“郭县豆瓣”商品标识的侵权商品。

娜娜经营部是被诉商品的销售者，其销售行为根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定应认定为商标侵权行为，其应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。

因娜娜经营部在本案中提交了其与案外人乐陵市祥瑞食品公司的销售合同、销售单据等证据证实了被诉侵权商品系从案外人乐陵市祥瑞食品有限公司即被诉豆瓣商品的生产者进货而来，且被诉侵权豆瓣商品的生产者向娜娜经营部提供了商品的商标注册信息、商标授权书等相关资料，可以认定娜娜经营部对其销售的被诉豆瓣商品尽到了合理的注意义务。

娜娜经营部依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定主张其不承担侵权赔偿责任，一审法院予以支持。

综上，一审法院对郫都食品协会要求娜娜经营部承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任中的停止侵权予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项和第三项、第六十四条第二款规定，判决：一、娜娜经营部于判决生效之日起立即停止销售侵犯第1388982号注册商标专用权的商品的行为；

二、驳回郫都食品协会的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费800元，由郫都食品协会负担400元，由娜娜经营部负担400元（此款郫都食品协会起诉时已预交一审法院，娜娜经营部应将该款直接支付给郫都食品协会）。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。

根据当事人的上诉请求及理由，归纳本案二审焦点为：1.娜娜经营部主张的合法来源抗辩能否成立；

2.郫都食品协会因制止侵权行为而支付的合理开支应否得到支持。

针对本案焦点，本院评判如下：一、关于娜娜经营部主张的合法来源抗辩能否成立的问题《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”；

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形”。

本案中，娜娜经营部虽然销售了被诉商品，但其提交了盖有公章的《销售合同》《销售单》和《进货证明》，这些证据可以形成证据链证明该商品是其合法取得；

同时，其还提交了被诉商品上使用标识的商标注册证、商标使用授权书，可以证明其尽到了合理的注意义务，主观上没有侵权故意，根据法律规定不承担赔偿责任。

关于郫都食品协会主张公证保全的时间发生在《销售单》载明的进货时间之前，该证据与被诉商品无法一一对应，不具有关联性的上诉理由。

本院认为，郫都食品协会公证取证的时间是2019年4月8日，《销售合同》《销售单》记载的被诉商品购买时间早于2020年4月8日，而非上诉人主张的2019年11月10日，可以证明娜娜经营部进货的时间发生在公证取证购买之前，故郫都食品协会的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于郫都食品协会因制止侵权行为而支付的合理开支应否得到支持的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，因娜娜经营部提交了证据证明其销售的被诉商品来源合法，根据法律规定其可以不承担赔偿责任，而赔偿数额中包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，故一审法院未支持郫都食品协会为制止侵权行为所支付的合理开支符合法律规定，并无不当，本院予以维持。

综上所述，郫都食品协会的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人成都市郫都区食品工业协会负担。

本判决为终审判决。