上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0104民初19921号原告：上海正新食品集团有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人：夏春雷，执行董事及总经理。

委托诉讼代理人：方玉梅，江苏华旦律师事务所律师。

被告：爱厨仕电子商务(上海)有限公司，住所地上海市金山区。

法定代表人：付丽华。

原告上海正新食品集团有限公司(以下简称正新公司)与被告爱厨仕电子商务(上海)有限公司(以下简称爱厨仕公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年8月17日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的有关规定，依法由一名法官独任审理。

本院于2020年11月23日公开开庭进行了审理。

原告正新公司的委托诉讼代理人方玉梅，被告爱厨仕公司的法定代表人付丽华到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

正新公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.爱厨仕公司停止侵害正新公司第XXXXXXXX号注册商标、第XXXXXXXXA号注册商标、第XXXXXXX号注册商标、第XXXXXXXX号注册商标、第XXXXXXXX号注册商标专用权的行为；

2.爱厨仕公司停止不正当竞争行为，停止使用“正新”字样；

3.爱厨仕公司赔偿正新公司经济损失及合理支出15万元(合理支出包括律师费、公证费、差旅费，其中公证费和差旅费各主张500元，律师费请求法院酌定)；

4.爱厨仕公司在其淘宝店铺“小厨佩奇食品联营”首页正上方显著位置及《中国知识产权报》非中缝位置刊载声明，消除对正新公司的不利影响(字数不少于150字，字号不少于四号字、持续时间不低于180日)；

5.本案诉讼费由爱厨仕公司承担。

事实和理由：正新公司成立于2006年，是专业从事休闲餐饮连锁项目开发、投资与运营的综合性管理企业,系“正新”品牌的创立者,同时是第29类、第30类、43类等国际分类“正新”“正新鸡排”等商标的合法权利人。

正新公司的商业模式为,通过打造“正新”“正新鸡排”等品牌，正新公司除开设直营店外，还广泛吸引餐饮从业者加盟“正新鸡排”门店,取得加盟费收入。

另外再通过独家向加盟店出售原材料获得供应链上的利润。

同时,正新公司还通过网络平台向消费者提供系列休闲零食小吃产品。

经过十多年的广泛宣传和推广，代表“正新”品牌的商标已具有极高的市场知名度并搭载有良好商誉,经授权使用权利商标的连锁加盟体系已颇具市场竞争力，截至起诉时，正新公司已在全国范围内成功开设两万多家的特许经营店铺,影响力巨大。

经查，爱厨仕公司未经正新公司许可，在其运营的淘宝店铺“小厨佩奇食品联营”上公开宣传并销售“正新口味大鸡排”“正新鸡排”“正新粗裹粉”“正新孜然粉调料”等，每月销量巨大，每件商品从20多元到80多元。

该行为足以使普通消费者误认为涉案商品是正新公司的产品，亦或爱厨仕公司与正新公司存在特定的联系，侵害了正新公司对其注册商标享有的专用权。

同时，爱厨仕公司的行为还构成擅自使用企业字号以及使用他人具有一定影响力的商品名称的不正当竞争行为，牟取了本属于正新公司的交易机会，不利于建立公平合理的市场竞争秩序。

故诉至法院，请求判如所请。

爱厨仕公司辩称，关于正新公司主张的商标侵权行为，爱厨仕公司并不懂商标法，涉案商品名称中确实使用了“正新”字样，但是在正新公司通知之后即已经下架涉案商品。

关于正新公司主张的不正当竞争行为，爱厨仕公司认为并不构成。

关于正新公司主张的赔偿数额，爱厨仕公司认为过高。

淘宝网店涉案商品的销量系通过直播和刷单刷上去，还有部分评价数并没有销量显示得多，这部分是通过刷单刷出来，并不是真实的销量。

正新公司围绕诉讼请求依法提交了证据。

对于正新公司提供的商标注册证、加盟合同和发票、广告发布合同及发票、展览会参展申请表、户外广告宣传图片、慈善事业贡献证书、“爱心公益奖”奖杯和证书、捐赠证书、获奖奖牌和证书、侵权公证书、公证费发票，爱厨仕公司对其真实性予以认可，本院依法予以确认并在案佐证。

根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、权利商标注册、知名度和使用情况国家商标局于2012年9月21日核准注册第XXXXXXX号“/”商标，注册人为上海正新食品有限公司，核定使用商品为第43类的快餐馆；

餐馆；

茶馆；

流动饮食供应；

酒吧；

自助餐厅；

咖啡馆等，有效期至2022年9月20日。

2018年10月16日，注册人名称更改为正新公司。

国家商标局于2016年9月28日核准注册第XXXXXXXXA号“/”商标，注册人为上海正新食品有限公司，核定使用商品为第30类的炸鸡粉(调味品)；

油炸粉；

调味酱；

调味料等，有效期至2026年9月27日。

2018年10月16日，注册人名称更改为正新公司。

国家商标局于2017年8月28日核准注册第XXXXXXXX号“正新”商标，注册人为上海正新食品有限公司，核定使用商品为第43类的住所代理(旅馆，供膳寄宿处)；

餐馆；

咖啡馆等，有效期至2027年8月27日。

2018年10月16日，注册人名称更改为正新公司。

国家商标局于2017年9月21日核准注册第XXXXXXXX号“正新鸡排”商标，注册人为上海正新食品有限公司，核定使用商品为第43类的住所代理(旅馆，供膳寄宿处)；

餐馆；

咖啡馆等，有效期至2027年9月20日。

2018年10月16日，注册人名称更改为正新公司。

国家商标局于2018年12月14日核准注册第XXXXXXXX号“正新鸡排”商标，注册人为正新公司，核定使用商品为第29类的鸡排(截止)，有效期至2028年12月13日。

2020年3月30日，上海瀚纳影视文化传媒有限公司与正新公司签某《肖像授权书》，授权内容：鉴于，授权人与被授权人于2017年12月19日签某了《广告代言合同》，被授权人邀请授权人艺人黄渤先生担任被授权人旗下正新鸡排的形象代言人。

授权艺人黄渤参与被授权人正新鸡排项目拍摄完成的图像/摄像产品等广告物料。

使用期限为2020年4月1日至2020年6月30日。

正新集团先后签某多份《广告合同》，于公交车车体、地铁站等处刊载“正新鸡排”的平面户外广告。

广告页面上使用了“正新鸡排”“/”。

正新公司获得了永丰区域2018年度“慈善事业贡献奖”“小昆山镇2018年度爱心公益奖”等。

“正新鸡排”获得“2017中国餐饮新零售20强”“年度最佳全国时尚连锁”“第52届中国特许加盟展(北京)‘最受关注小吃品牌’”“2019中国小吃十大品牌”“2019年度餐饮优秀连锁品牌奖”等。

其余关于“正新”“正新鸡排”品牌知名度的事实已被记载于本院作出的已生效(2018)沪0104民初323号民事判决书中，本院对此予以确认，在此不再赘述。

正新公司提交了若干2019年与诸多案外人签某的《正新鸡排特许经营合同》。

合同文本中载明，加盟内容为“正新鸡排”餐饮项目，合同期限多为三年，“特许经营费”条款项下载有“乙方(被特许人，下同)应当每年向甲方(正新集团，下同)一次性支付品牌使用费人民币陆仟整”内容，“商号使用”条款项下载有“甲方允许乙方将‘正新鸡排’注册商标作为加盟店商号使用”的内容，加盟项目一栏明确载有“正新鸡排”字样，“知识产权的授权与使用”条款项下载有“甲方按照本合同的规定，许可乙方使用‘正新’注册商标，并提供书面授权书及相关资料”。

二、被控侵权行为2020年5月12日，正新公司委托代理人张扬前往江苏省南京市石城公证处办理证据保全公证。

在公证人员监督下，张扬使用公证处手机在淘宝平台名为“小厨佩奇食品联营”的店铺主页进行查看相关页面内容。

经查看，“小厨佩奇食品联营”该店铺开店时间为2014年5月3日，销售有多款商品，其中九款商品名称中使用了“正新口味”“正新”“正新鸡排”字样，商品主要为冷冻炸鸡、炸鸡粉、炸鸡裹粉、孜然粉、甘梅粉、脆皮粉、香辣粉。

其中名称为“鸡排正新口味裹粉大鸡排半成品冷冻包邮油炸小吃家庭装零食10片装”的该款商品页面上显示月销1万＋，价格为29.9元，宝贝评价8,429；

名称为“鸡排裹粉正新鸡排裹粉专用粉鸡排裹粉大颗粒粗裹粉正新商用10kg”的该款商品页面显示月销206，价格为68元，宝贝评价1,375；

名称为“孜然粉商用烧烤调料孜然粉城邦口味孜然粉正新大袋装诚邦调料的撒粉”该款商品页面显示月销23，价格为32元，宝贝评价49；

名称为“宝立客滋甘梅粉撒料小包装地瓜条正新甘梅粉鸡排商用专用家用撒料”的该款商品页面显示月销80，价格为17.99元，宝贝评价197；

名称为“大树源脆皮粉脆皮香蕉裹粉脆皮玉米脆皮鸡排正新鸡排裹粉商用10kg”的该款商品页面显示为月销1，价格为89元，宝贝评价1；

名称为“诚邦鸡排裹粉9095大颗粒正新粗裹粉脆皮粉起酥粉粗颗粒10公斤炸鸡”的该款商品页面显示月销28，价格为76元，宝贝评价287；

名称为“香辣粉撒粉商用醇正新鸡排辣椒粉烧烤专用特细城邦调料撒粉”的该款商品页面显示月销372，价格为38元，宝贝评价1,729；

名称为“诚邦孜然粉商用烧烤调料孜然粉诚邦孜然粉正新2斤装诚邦调料撒粉”的该款商品页面显示月销1,064，价格为38元，宝贝评价3,133；

名称为“诚邦同款香辣粉撒料商用正新鸡排辣椒粉烧烤专用特细城邦调料撒粉”的该款商品页面显示月销130，价格为29.9元，宝贝评价257。

上述过程详见于(2020)苏宁石城证字第6904号公证书。

三、其他天猫平台上开设有“正新食品旗舰店”该店铺，主要销售手抓饼、葱油饼、番茄酱、甜辣酱、米线米粉等商品。

另查明，正新公司为本案诉讼支出公证费500元。

庭审中，正新公司表示上述加盟合同中约定的加盟费约为3万元。

爱厨仕公司表示其为淘宝店铺“小厨佩奇食品联营”的经营者，涉案店铺主要销售鸡排、鸡排裹粉和撒料，均非来自于正新公司。

双方均确认公证书中所涉及被控侵权商品已经停止销售。

本院认为，首先，在本案审理期间，由于商标法于2019年4月23日进行了修订，新商标法于2019年11月1日起施行，本案所涉及的被控侵权行为虽然自新法施行之日前即已开始，但延续至新法施行之后，故本案应适用新商标法的相关规定。

商标注册人享有注册商标专用权，受法律保护。

正新公司系第XXXXXXXX号注册商标、第XXXXXXXXA号注册商标、第XXXXXXX号注册商标、第XXXXXXXX号注册商标、第XXXXXXXX号注册商标的权利人，有权在注册商标有效期限内就他人侵害上述注册商标专用权的行为提起诉讼。

其次爱厨仕公司在商品名称中使用了“正新口味”“正新”“正新鸡排”字样，突出醒目易于识别，起到了区分商品来源的作用，属于商标性使用。

《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均构成商标侵权。

涉案店铺销售的商品系炸鸡、炸鸡裹粉和撒料，与第XXXXXXX号注册商标、第XXXXXXXX号注册商标、第XXXXXXXX号注册商标的核定使用范围不属于相同或者类似商品，故对于正新公司主张爱厨仕公司构成侵害上述权利商标的侵权行为，本院不予支持。

被控侵权商品系炸鸡、炸鸡裹粉和撒料，其中炸鸡与第XXXXXXXX号注册商标核定使用商品鸡排系属同类，炸鸡裹粉、撒料与第XXXXXXXXA号注册商标核定使用商品炸鸡粉、调味料系属同类，炸鸡裹粉、撒料本身系属于使用于炸鸡商品上的调味料，且由于购买该调味料的消费者与购买炸鸡的消费者具有同一性，故本院认为两者系构成类似商品。

关于正新公司主张的第XXXXXXXX号“正新鸡排”注册商标，爱厨仕公司在被控侵权的商品名称中使用了“正新口味”“正新”“正新鸡排”字样，其中“正新鸡排”经比对与第XXXXXXXX号注册商标完全一致，构成相同。

至于使用“正新口味”“正新”，由于权利商标中“正新鸡排”中的“正新”属臆造词，具有一定识别商品来源的功能，构成了该商标识别性部分，经比对，“正新口味”“正新”字样与权利商标主体部分均含有“正新”，构成近似。

关于正新公司主张的第XXXXXXXXA号“/”注册商标，如前所述，被控侵权商品中使用上述使用“正新口味”“正新”“正新鸡排”字样，均与第XXXXXXXXA号“/”注册商标图形中的中文部分“正新”构成相同或近似，上述行为已经能够导致相关消费者对涉案店铺销售的商品来源产生混淆。

根据爱厨仕公司在庭审中陈述，其系在明知前提下仍将“正新口味”“正新”“正新鸡排”字样使用于其销售的商品上，攀附正新公司权利商标商誉的恶意明显。

综上，爱厨仕公司的行为侵害了权利商标专用权。

上述侵权商品并非正新公司授权销售的商品，涉案店铺无合法授权，销售侵害权利商标专用权的商品的行为构成侵权。

对于正新公司主张亦构成不正当竞争行为，本院不再予以评判。

根据侵权责任法的规定，侵害商标专用权等财产权益，依法承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。

关于停止侵权，由于庭审中双方均确认被控侵权商品已经停止销售，正新公司也并未提供证据证明爱厨仕公司除了在淘宝网店之外，还在其他平台或者实体店存在销售行为，本院确认被控侵权行为停止，故对该项主张不予支持。

关于消除影响，爱厨仕公司在其淘宝网店销售侵害正新公司权利商标专用权的行为已经引起了相关消费者的混淆，故有必要采取刊登声明、消除影响的方式对事实予以澄清。

但考虑到责任形式应与损害结果相适应，以及两公司各自业务活动的影响范围等因素，本院将刊登声明的位置更改为爱厨仕公司经营的涉案店铺“小厨佩奇食品联营”首页。

关于赔偿损失，由于正新公司未能提供证据证明其因商标侵权造成的实际损失或爱厨仕公司的违法所得，据此，根据商标法第六十三条规定，本院综合考虑被控侵权行为性质、后果，权利商标知名度、核准注册时间，被控侵权商品销售数量、单价、授权许可费用等因素酌情确定爱厨仕公司在本案中所要承担的赔偿数额。

爱厨仕公司辩称其存在刷单，并利用直播宣传商品，实际销量并没有在案证据显示那么多，却并未提供证据予以证明，本院对该辩称意见不予采纳。

为制止侵权所支出的合理费用应以必要、合理为限。

正新公司主张的公证费确系其为本案诉讼所需，正新公司也提供了公证费发票，本院予以全额支持。

正新公司主张的律师费、差旅费虽无相关的凭证予以证明，但确系其为本案诉讼所需，本院结合律师工作量、行业相关收费标准及本案案情，酌情确定相应的赔偿数额。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、五十七条第(二)项、第(三)项、第六十三条第一款、第三款,《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第(八)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告爱厨仕电子商务(上海)有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告上海正新食品集团有限公司经济损失10万元；

二、被告爱厨仕电子商务(上海)有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告上海正新食品集团有限公司合理费用5,500元；

三、被告爱厨仕电子商务(上海)有限公司于判决生效之日起十日内，就其实施的侵权行为，于淘宝店铺“小厨佩奇食品联营”网站首页连续72小时刊登声明，消除影响【声明内容须经本院审核，如不履行，本院将在相关媒体上公布本判决的主要内容，费用由被告爱厨仕电子商务(上海)有限公司负担】；

四、驳回原告上海正新食品集团有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3,300元，由原告上海正新食品集团有限公司负担489.5元，被告爱厨仕电子商务(上海)有限公司负担2,810.5元。

如不服本判决，当事人可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审 判 员　陈璐旸二〇二〇年十二月三十一日法官助理　黄　亮书 记 员　黄　亮附：相关法律条文一、《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

……。

二、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

……（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。