文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民初478号原告：东莞徐记食品有限公司，住所地：东莞市东城区周屋工业区。

法定代表人：罗士德，董事长。

委托诉讼代理人：陈晓妹，福建达业律师事务所律师。

被告：东营天鹅湖食品有限公司，住所地：东营市广饶县淮高路59号。

法定代表人：王斌，公司执行董事兼经理。

被告：蒙阴万德福购物广场，住所地：蒙阴县新城路31号万得福购物广场。

投资人：周新德，男，1968年3月15日出生，汉族，住山东省广饶县经济开发区。

委托诉讼代理人：秦子川，蒙阴文溪法律服务所法律工作者。

原告东莞徐记食品有限公司（以下简称徐记公司）与被告东营天鹅湖食品有限公司（以下简称东营公司）、被告蒙阴万德福购物广场（以下简称蒙阴广场）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年6月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告徐记公司委托诉讼代理人陈晓妹；

被告东营公司法定代表人王斌；

被告蒙阴广场委托诉讼代理人秦子川到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

徐记公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；

2.判令二被告立即停止不正当竞争行为；

3.判令二被告赔偿原告经济损失及合理支出共计50万元；

4.判令二被告在《中国工商报》《中国知识产权报》上刊登声明、公开消除影响；

5.本案的全部诉讼费用由二被告承担。

事实与理由：原告徐记公司成立于1997年11月3日，系台港澳法人独资公司，注册资本柒亿港币，经营范围包括生产和销售糖果、糕点、饼干、月饼、面包、膨化食品、巧克力及巧克力制品等。

经过十几年的发展，徐记公司已在全国设立了众多分公司，并分别与沃尔玛、北京华联、欧尚、家乐福、大润发、时代等大型超市签订有《销售合同》。

为宣传其品牌及商品，原告全国多家电视台、报刊媒体进行过广告宣传。

东莞徐福记食品有限公司于1994年11月28日核准注册第717184号“”商标，核准注册在第30类“糖果，巧克力，油炸点心，方便面”等商品上，该商标于2010年9月27日转让至徐福记国际控股集团有限公司。

徐福记国际控股集团有限公司于2010年10月14日核准注册7316224号“”商标，核准注册在第30类“糖果（锭剂）、酥糖、饼干、糖点（酥皮糕点）”等商品上，2009年4月24日第30类“”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

原告经徐福记国际控股集团有限公司授权，有权在中国大陆区域内对侵权行为采取独立的保护，包括通过行政举报或诉讼。

同时，原告公司的黑芝麻酥心糖产品外包装外观设计于2012年11月28日被授予外观设计专利，该黑芝麻酥心糖产品自上市以来广受市场好评，产品畅销全国各地。

在原告长期经营销售、宣传使用下，原告公司的黑芝麻酥心糖产品已具有极高的市场知名度和客户美誉度，构成识别商品来源的显著特征，属于有一定影响的商品包装装璜。

经原告查明，被告东营公司系一家食品生产公司，具有较大的经营规模，其在明知原告徐福记品牌在行业具有极高知名度和影响力的情况下，在其生产、销售的糖果产品上使用与原告商标近似的商标标识；

同时，被告东营公司生产的酥心糖产品与原告徐福记牌黑芝麻酥心糖产品，在整体包装、装潢上高度近似，构成不正当竞争行为。

被告蒙阴广场在其经营的门店中销售了涉案侵权产品。

两被告的行为已违反了《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律法规的规定，构成了商标侵权和不正当竞争行为，其行为造成相关公众的混淆，极大地损害了原告的合法利益，违背了诚实信用原则，扰乱市场秩序。

同时，原告涉案商标产品已极赋市场知名度，被告擅自使用侵权标识，致使原告的商业信誉受到极大损害，原告徐福记系列商标的市场评价降低，其损失是金钱无法衡量的。

望判如诉请。

被告东营公司辩称，不构成商标侵权。

被告蒙阴广场辩称，答辩人并无侵犯原告注册商标专用权的故意，原告诉称的侵权商品是答辩人从正规渠道购进的商品，且包装与原告商标也的一定区别；

二、答辩人早已停止侵犯原告注册商标权的行为，收到起诉状后及时下架，并没有再进行出售此类商品；

三、原告要求答辩人赔偿经济损失没有按照法律规定的标准计算数额，计算数额有误；

四、原告诉称因制止侵权行为而支付的相关合理费用明显偏高；

五、答辩人的行为没有达到需要刊登相关报刊消除影响的程度，要求承担本案相关诉讼费用并不合理。

原告为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据： 序号 证据名称 证明内容 证据 来源 页码 第一组：原告的权利证明 1 2019闽泉海证内字第7725号公证书：第717184号“?”商标注册证、核准续展注册证明、核准商标转让证明；

第7316224号“?”商标注册证 证明： 1、原告拥有涉案商标专用权；

2、涉案商标至今合法有效，应受法律保护。

泉州市海峡公证处 2 《证明书》 原告 3 2019闽泉海证内字第7733号公证书：ZL201230324107.3“包装袋（黑芝麻酥心糖）”外观设计专利证书 证明：原告公司的黑芝麻酥心糖包装装潢于2012年申请了外观专利。

泉州市海峡公证处 4 2019闽泉海证内字第7725号公证书：第21143462号“?”商标注册证 证明：被告产品还使用了原告其他权利图样，侵权主观恶意明显。

泉州市海峡公证处 第二组：被告侵权事实及侵权范围 5 2019鲁济南长清证经字第23号公证书 证明被告二在其经营的店铺中销售涉案侵权产品，该产品的生产者为被告东营公司。

济南市长清公证处 6 2019闽泉海证内字第11145号公证书 证明被告东营公司生产的侵权产品还在湖北省黄石市、山东省泰安市等地销售，侵权行为范围广、影响大。

泉州市海峡公证处 7 2019鲁济南钢都证民字第1028号公证书 第三组：原告的知名度证据及市场影响力证据 8 商标驰字[2019]第27号关于认定“徐福记及图”商标为驰名商标的批复 证据8-17证明： 1、原告商标具有较高的知名度；

2、原告商标被认定为驰名商标；

3、原告商标和酥心糖产品经过长期、持续、大范围宣传，获得较多荣誉；

4、徐福记牌黑芝麻酥心糖产品销售范围广、年销售量巨大，为相关公众所熟知，具有极高的市场影响力。

商标局 9 2019闽泉海证内字第7724号公证书：中国轻工业百强企业荣誉证书 泉州市海峡公证处 10 2019闽泉海证内字第7715-7717号公证书：徐福记广告代理协议 11 2019闽泉海证内字第7718号公证书：徐福记广告物料购销合同 12 2019闽泉海证内字第7734-7738号公证书：徐福记广告合同及发票 13 2019闽泉海证内字第7719号公证书：供应商协议、展示促销协议（部分） 14 2019闽泉海证内字第7720号公证书：购销合同（部分） 15 2019闽泉海证内字第7726号公证书：商品合同、最佳采购商品补充条款（部分） 16 2019闽泉海证内字第7722、7723、7728号公证书：徐福记销售合同、购销清单及发票 17 2019闽泉海证内字第7730号公证书：2015-2018年度审计报告 证据18：委托代理合同，证明为维权而支出的合理律师费用。

原告当庭拆封公证封存实物，并就公证封存的被控侵权商品在商标侵权及不正当竞争的细节方面发表如下比对陈述：一、商标方面：1、整体均为同心圆设计，其外围圆形的线条略粗于内部圆形线条；

2、同心圆内标注的文字均为三个汉字；

3、同心圆内用“龙”的具有特色的图案组成，“龙”图形以线条刻画，龙头向左，龙身近似“S”形；

被诉侵权标识在整体设计风格、排列方式、元素使用、整体视觉效果均十分近似，构成商标近似侵权。

结论：被控侵权商品为糖果，与原告商标核定“糖果”商品相同。

被告的行为足以使相关公众在施以一般注意力的情况下，产生与原告核准商标的商品混淆、误认，或者误以为被告销售的商品或者被告的经营与原告具有某种特殊的联系；

被告作为糖果类产品的经营者应该知道原告涉案商标的知名度，其未尽到合理避让义务，违反诚实信用原则，具有明显攀附原告知名度的主观恶意，根据商标法第57条第2款、第7款的规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”，被告的行为构成商标侵权。

二、包装、装潢方面：背面左侧为产品的具体说明，文字以字体较小的黑色字体横向排列；

翻开压封口，中间部分为浅色包装痕。

侵权产品右下角还使用了与原告的其他权利商标相似的京剧小人图案，足以证明被告的侵权恶意。

结论：通过整体观察，将被控侵权产品与原告产品进行比对，二者在色彩搭配、图文设计、位置排列、组合方式等显著特征部分均高度相似，且均在同类的酥心糖产品上使用，普通消费者仅施以一般注意力，就足以造成对商品来源的混淆或产生误解；

因此，两者应为近似的包装装潢。

并且原告的酥心糖的包装、装潢在文字、图形、色彩及其排列组合上具有显著的区别性特征，经过多年的实际使用、宣传与维护，为具有一定影响的商品包装、装潢。

原告酥心糖产品具有较高知名度，对相关公众而言，其包装、装潢已经起到识别商品来源的作用；

被控侵权产品使用与原告酥心糖产品相近似的包装、装潢，容易导致相关公众产生混淆误认，并且二者存在直接竞争关系，故被告的行为构成不正当竞争。

东营公司质证意见：对原告提交的证据的真实性和关联性无异议。

被告蒙阴广场质证意见：对第一组证据的三性无异议；

第二组证据的关联性有异议，只能证明销售该产品，不能证明侵权；

第三组证据的关联性有异议，不能证明其商标的知名度与商标价值有直接的关联性；

其他证据请法庭依法核实。

被告东营公司当庭提交电子证据（庭后提交电子打印件），拟证明：一、2011年福建省晋江市闽宝食品有限公司东营天鹅湖分公司注册了第8478751号商标，注册的是天鹅的图形加天鹅湖的文字，2013年9月转让至东营公司名下，2020年续展，核定使用范围在第30类：糖果、巧克力、软糖、花生糖、果胶、皮糖、琥珀花生、苏糖；

二、2018年2月28日注册第22066240号天鹅湖文字商标，无图形，注册人是东营公司，核定使用范围是第30类：糖、糖果，核定使用期限至2028年2月27日。

原告质证认可两份商标的真实性，但因在实际使用中的标识并未获得注册，被告在使用其天鹅湖文字商标时故意改变商标形态，不规范使用商标，与原告商标近似。

被告蒙阴公司提交证据：东营公司销售单两份，其中一张是蒙阴广场于2019年12月20日在东营公司购进的涉案产品的销售单；

另一份是由被告东营公司向其出具的2018年12月8日在该公司购进的涉案商品销售单，拟证实所销售的商品是正规合法渠道购进。

原告质证认为对被告提供的证据的真实、合法、关联性不予认可。

应该销售单上没有任何签章，而且被告也没有提供相应的支付证明，对其合法来源抗辩不应予以支持。

本院组织当事人进行了证据交换及质证，经审查，本院对当事人提交的上述证据认定如下：原告提交的证据4，商标注册人为徐福记国际控股集团有限公司，原告未提交其他证据证明其获得该注册商标的许可使用等权利，因此对该证据的关联性不予认定；

对原告提交的其他证据的真实性、合法性、关联性予以认定。

被告东营公司提交的电子证据原告无异议予以认定。

被告蒙阴公司提交的证据的真实性不予认定。

结合原、被告当庭陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：一、关于原告的相关权利东莞徐福记食品有限公司于1994年11月28日经核准注册第717184号“”注册商标，核定使用于第30类商品：“糖果、巧克力、油炸点心、方便面”，有效期续展至2024年11月27日。

2006年4月14日，该注册商标转让予原告徐记公司。

2010年9月27日，该注册商标转让予徐福记国际控股集团有限公司。

2010年10月14日，徐福记国际控股集团有限公司经核准注册第7316224号“”注册商标，核定使用于第30类商品，包括“薄荷糖；

牛奶硬块糖（糖果）；

软糖（糖果）；

杏仁糖；

花生糖果；

酥糖；

人参糖；

麦丽素；

面包干；

小蛋糕（糕点）；

月饼；

煎饼；

米花糖”等，注册有效期至2020年10月13日。

2019年5月10日，徐福记国际控股集团有限公司于原告签订《授权委托书》，将包括本案两注册商标在内的一系列商标授权原告许可使用，同时授权原告可对中华人民共和国大陆地区在该委托书签署前及签署后的任何侵犯委托人上述相关权益或构成不正当竞争的行为，在中华人民共和国大陆地区以受托人自身名义采取任何形式的法律行为，包括就上述商标著作权、专利侵权或不正当竞争纠纷等一切事宜，针对侵权方向司法机关提起诉讼或参与相关诉讼。

2012年11月28日，原告的黑芝麻酥心糖包装袋获得中华人民共和国国家知识产权局颁发的外观设计专利证书，专利号ＺＬ20123032××××.3，设计人徐乘。

该设计产品的用途为“一种糖果包装袋”，设计要点在于“产品的整体形状、图案及其结合”。

二、关于原告涉案注册商标及品牌产品的知名度及影响力2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字【2009】第27号《关于认定“徐福记及图”商标为驰名商标的批复》，认定原告使用在上班注册用商品和服务国际分类第30类糕点、糖果商品上的“”注册商标为驰名商标。

2018年6月，原告公司被中国轻工业联合会评定为“中国轻工业百强企业”。

原告提供的广告合同及发票、销售发票、《审计报告》可以证实，原告长期投入巨大的广告宣传支出，广告宣传覆盖全国范围的各电视媒体、全国性杂志、网络、展会。

原告2016年度主营收入3967113115.91元，广告费94524560.97元，2017年度主营收入3584764942.90元，广告费40536104.29元，2018年度主营收入3663570219.59元，广告费48746569.97元。

原告通过与各大型超市和经营门店签约，销售原告糖果产品，市场占有率较高，原告与诸多大型商超如家乐福、沃尔玛、永辉、大润发、华润万家进行合作，在全国各地常见大型商超均销售有原告涉案酥心糖产品。

原告酥心糖产品还在多数糖果类门店以及淘宝、天猫、京东等大型电子商务平台进行销售。

三、关于被告及被控侵权事实被告东营公司系2012年6月13日成立的有限责任公司，注册资本200万元，经营范围包括糖果加工销售。

被告蒙阴广场为个人独资企业，成立于2009年7月14日，投资人为周新德，经营范围为日用百货、文体用品等。

2019年1月8日，济南市长清公证处接受申请人济南三石知识产权服务有限公司的申请，指派公证员李某1公证处工作人员李某2，随同申请人的委托代理人周高洁来到位于山东省临沂市蒙阴县三公路与新城路交叉口东北第150米万得福购物广场，周高杰购买书包、天鹅湖糖若干等物品，花费124元，取得盖有蒙银万德福购物广场发票专用章的山东增值税普通发票一张，Ｐｏｓ签单一张。

周光杰对万德福购物广场店内前台店内柜台进行拍照。

购买行为结束后，在公证人员的陪同下，周高杰对所购物品及票据进行拍照，公证人员将上述所购物品封存后交由周高杰保存，并制作工作记录一份。

同年3月15日，该公证处出具（2019）鲁济南长清证经字第23号公证书。

2019年4月26日，山东省济南市钢都公证处接受申请人济南三实知识产权服务有限公司的申请，指派公证员郝某与公证处工作人员梁某同申请人的委托代理人张志新，来到位于山东省泰安市泰山区××街××号青山商贸城靓丽婚庆。

张志新购得糖果若干，花费20元，使用手机支付并截图，取得名票一张。

购买行为结束后，张志新用经公证员清洁性检查的照相设备，对于上述所购物品进行了拍照，取得照片六张。

公证人员将上述物品进行封存对取得的票据进行复印后，上述物品及票据原件交由张志新保存。

同年5月14日。

该公证处出具（2019）鲁济南钢都证民字第1028号公证书。

2019年5月26日，福建省泉州市海峡公证处接受申请人领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司的申请，指派公证员黄某及公证人员苏某随同申请人的委托代理人陈逸，来到位于湖北省黄石市西塞山区的“徐福记江涛糖果批发中心商店”，陈逸支付宝支付36元购得糖果一袋。

陈逸对该商店门面及周围进行拍照，对支付宝支付账单详情进行截图打印。

公证人员将购买物品进行封存后交由申请人自行保管。

同年10月8日，该公证处出具（2019）闽泉海证内字第11145号公证书。

本院认为，本案争议焦点为：1.被告是否构成商标侵权和不正当竞争；

2、若构成商标侵权或不正当竞争，二被告的侵权责任如何承担。

原告依法获得第717184号“”、第7316224号“”注册商标专用权，其合法权益受法律保护。

第717184号注册商标尚在有效期内，第7316224号注册商标至起诉及开庭时在有效期内。

原告第717184号注册商标特征为：圆圈线条组成外部结构，圆内由文字商标“徐福记”以及“装饰带”、“龙”图形组合而成，为组合商标。

原告第7316224号注册商标特征为：两个同心圆组成外部结构，其外圈线条较粗，内圈线条较细；

同心圆内由文字商标“徐福记”以及“装饰带”、“龙”图形组合而成，为组合商标。

被控侵权酥心糖包装上使用的标识的特征为：两个同心圆组成外部结构，其外圈线条较粗，内圈线条较细；

在同心圆内标注“天鹅湖”文字以及“装饰带”、“龙”的图形组合组成。

将被控侵权酥心糖包装上使用的标识与原告的涉案注册商标相比对发现：二者整体均为同心圆设计，其外围圆形的线条略粗于内部圆形线条；

同心圆内标注的文字均为三个汉字；

同心圆内用“龙”的具有特色的图案组成，“龙”图形以线条刻画，龙头向左，龙身近似“S”形；

圆形标识的底色均为金黄色。

被诉侵权标识在整体设计风格、排列方式、元素使用、整体视觉效果等方面均十分近似，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，被控侵权酥心糖包装上使用的标识与与原告的涉案注册商标构成商标近似。

将被控侵权酥心糖与原告生产的徐福记品牌酥心糖的包装相比对发现：正面的文字、图形、色彩排列基本一致。

具体表现为：包装均为纯色商标放置于正面左上角的位置，商标整体以为黄色底色，黑色图文填充。

正面中间部分为长矩形金色方框，方框内的底色为黑色，方框中用金色字体纵向标注酥心糖产品名称，方框内的底端标有字体较小红底白字的“精制”字样。

背面左侧为产品的具体说明，文字以字体较小的黑色字体横向排列；

翻开压封口，中间部分为浅色包装痕。

侵权产品右下角还使用了与原告的其他权利商标相似的京剧小人图案。

通过整体观察，将被控侵权产品与原告产品进行比对，二者在色彩搭配、图文设计、位置排列、组合方式等显著特征部分均高度相似，且均在同类的酥心糖产品上使用，普通消费者施以一般注意力，足以造成对商品来源产生混淆或误认，两者为近似的包装装潢。

被告东营公司与原告系同行业竞争者，存在直接竞争关系。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，被告在其生产的酥心糖产品上使用涉案包装、装潢的行为构成对原告的不正当竞争。

被告蒙阴广场销售的酥心糖为不正当竞争商品，其销售行为亦构成不正当竞争。

原告的涉案注册商标及原告生产的徐福记品牌酥心糖经过广泛的广告宣传及大范围的销售，在相关公众中具有较高知名度和影响力，其“”注册商标被评为驰名商标，具有较高的美誉度和影响力。

原告的徐福记品牌酥心糖为具有一定影响的商品。

2、关于二被告侵权责任的承担：被告东营公司、被告蒙阴广场的行为构成商标侵权及不正当竞争，原告请求判令被告立即停止侵权并赔偿损失，于法有据，本院予以支持。

关于本案的赔偿数额。

原告没有提供证据证明侵权行为给其造成损失或者被告因此获得非法利益的具体数额，本院将根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条等规定适用法定赔偿酌定。

考虑到原告涉案注册商标及商品的知名度、被告东营公司的经营范围、经营规模、地理位置、销售区域、侵权主观恶意程度、原告维权合理开支等，本院酌情确定被告东营公司的赔偿数额为90000元。

考虑到被告蒙阴广场的经营规模、经营范围、销售范围、主观恶意程度等，本院酌情确定其赔偿数额为5000元。

原告诉求数额的超出部分，不予支持。

关于原告要求被告在报纸上刊登声明、消除影响的诉讼请求，因本案原告并未提供证据证明被告的侵权行为导致原告的商誉或市场形象受损，且本案的裁判文书可以在最高人民法院裁判文书网上被大众广泛查看，可达到消除不良影响的目的，故对原告该项诉讼请求，本院不再予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条第三款、《商标法实施条例》第五十条第一项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条第二款、第十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十条的规定，判决如下：一、被告东营天鹅湖食品有限公司立即停止侵犯原告第717184号、第7316224号注册商标专用权的行为，即立即停止生产侵犯第717184号、第7316224号注册商标专用权的酥心糖的行为；

二、被告东营天鹅湖食品有限公司立即停止对原告东莞徐记食品有限公司的不正当竞争行为，即立即停止在其生产的酥心糖上使用与原告的徐福记品牌酥心糖的包装、装潢相近似的包装的行为；

三、被告蒙阴万德福购物广场立即停止销售侵犯原告第717184号、第7316224号注册商标专用权的酥心糖的行为及不正当竞争的行为；

四、被告东营天鹅湖食品有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告东莞徐记食品有限公司经济损失及维权合理支出共计人民币90000元。

五、被告蒙阴万德福购物广场自本判决生效之日起十日内赔偿原告东莞徐记食品有限公司经济损失及维权合理开支共计人民币5000元；

六、驳回原告东莞徐记食品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由原告东莞徐记食品有限公司负担7216元，由被告东营天鹅湖食品有限公司负担1584元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。