浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初1897号 原告：北京仁恒德医药科技有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡高碑店村****楼****。

统一社会信用代码：91110105590643240T。

法定代表人：毛炜，执行董事、经理。

委托诉讼代理人：毛爱东、郭锦春，浙江英普律师事务所律师。

被告：湖州爱心母婴保健服务有限公司，，住所地浙江省湖州市吴兴区红门馆**统一社会信用代码913305027470416799。

法定代表人：沈莉，执行董事兼总经理。

被告：湖州市妇幼保健院，住所，住所地浙江省湖州市东街**div> 法定代表人：何平亚，院长。

委托诉讼代理人：吴文斌，浙江瀛立律师事务所律师。

原告北京仁恒德医药科技有限公司与被告泰州莱赛医疗器械有限公司、杭州汇百医疗器械有限公司、湖州爱心母婴保健服务有限公司（以下简称爱心母婴公司）、湖州市妇幼保健院、绍兴绿鉴医疗器械有限公司、绍兴市中心医院、宁波四明大药房有限责任公司侵害发明专利权纠纷一案，本院于2019年5月21日立案后依法组成合议庭进行审理。

本案审理过程中，原告北京仁恒德医药科技有限公司申请撤回对被告绍兴绿鉴医疗器械有限公司、绍兴市中心医院、宁波四明大药房有限责任公司、泰州莱赛医疗器械有限公司、杭州汇百医疗器械有限公司的起诉，本院依法审查后裁定予以准许。

本案于2020年11月10日公开开庭进行了审理。

原告仁恒德公司的委托诉讼代理人毛爱东、郭锦春，被告爱心母婴公司的法定代表人沈莉，湖州市妇幼保健院的委托诉讼代理人吴文斌到庭参加诉讼。

本案经本院院长批准延长审限六个月。

本案现已审理终结。

原告仁恒德公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、爱心母婴公司立即停止销售被诉侵权产品并销毁库存，湖州市妇幼保健院立即停止与爱心母婴公司的共同侵权行为。

2、爱心母婴公司赔偿仁恒德公司损失40万元，湖州市妇幼保健院赔偿仁恒德公司损失50万元，爱心母婴公司与湖州市妇幼保健院就赔偿损失互负连带责任。

3、爱心母婴公司、湖州市妇幼保健院承担本案的诉讼费用。

事实和理由：亨利？

斯蒂芬森？

伯德、肯尼思？

Ｃ？

弗伦奇、加勒特？

巴克系名称为“畸形耳朵的矫正”（专利号为20088010××××.Ｘ）的发明专利的专利权人，专利目前有效。

2018年5月2日，涉案专利权人与仁恒德公司签订了专利独占实施许可合同，并于2018年8月7日在国家知识产权局备案。

仁恒德公司作为涉案专利的独占被许可人，对侵犯涉案专利权的行为，有权以自己的名义提起诉讼。

涉案专利经过了专利权人多年的潜心研究，花费了巨额研发费用。

2018年，仁恒德公司发现爱心母婴公司与湖州市妇幼保健院销售的耳廓矫形器落入涉案专利保护范围，为进一步确认是否侵权，仁恒德公司委托浙江省知识产权研究与服务中心进行专利侵权鉴定，结论为“涉案产品落入涉案专利权利要求1、2、4、6、7、12的保护范围”，收到鉴定结论后仁恒德公司电话联系了爱心母婴公司与湖州市妇幼保健院要求停止侵权，但爱心母婴公司与湖州市妇幼保健院并未停止侵权行为，仁恒德公司无奈于2019年2月18日、2月20日委托律师向爱心母婴公司与湖州市妇幼保健院发送了律师函，书面通知已涉嫌侵害涉案专利权并要求停止侵权，爱心母婴公司与湖州市妇幼保健院收到律师函后仍拒不停止侵权行为。

根据专利法的规定，爱心母婴公司与湖州市妇幼保健院经通知仍拒不停止销售专利产品，已侵害涉案专利权并应承担赔偿责任；

湖州市妇幼保健院系爱心母婴公司的实际控制方，侵权产品由湖州市妇幼保健院引导患者至爱心母婴公司处购买，再由湖州市妇幼保健院将侵权产品用于治疗，湖州市妇幼保健院与爱心母婴公司已构成共同侵权，应当赔偿仁恒德公司的损失并互负连带责任。

爱心母婴公司答辩称：被诉侵权产品有正当合法来源，不应承担侵权责任。

涉案产品系泰州莱赛医疗器械有限公司生产，该产品具有完整的专利权证、医疗器械生产许可证等合法证件。

爱心母婴公司收到过杭州知识产权局出具的专利纠纷处理决定书，该决定书认定了涉案产品没有损害涉案专利权，故爱心母婴公司无侵害涉案专利的故意。

综上，请求驳回仁恒德公司的诉讼请求。

湖州市妇幼保健院答辩称：1、湖州市妇幼保健院仅仅是安装者，并非使用者，不符合本诉所称的侵权主体。

2、湖州市妇幼保健院是一所集“医疗、教学、科研”一体的三等甲级医院，系具备开展医疗器械临床试验资质的非营利性机构。

本案涉及的医疗器械在湖州地区少有医院能安装治疗。

根据专利法第六十九条第四款之规定，湖州市妇幼保健院有权将符合医疗规范，且所有权为患者的涉案产品安装至患者，并开展临床观察、病历研究等行为，未违反任何法律规定。

3、即便构成侵权，被诉侵权产品具有正当合法来源，故依法不应当承担赔偿责任。

被诉侵权产品系泰州莱赛医疗器械有限公司生产，该产品具有完备的专利权证、医疗器械生产许可证等一系列合法证据。

杭州欣容轩贸易有限公司也是系授权许可的经销商，且该医疗器械经湖州市妇幼保健院公开招标审核，并由爱心母婴公司进行采购，最终由患者自愿购买；

4、在终止涉案产品的安装手术前，湖州市妇幼保健院收到过杭州知识产权局出具的专利纠纷处理决定书，该决定书认定了湖州市妇幼保健院所安装手术中的涉案产品，即益阳耳廓矫正器并没有损害涉案专利权，且无侵害涉案专利的故意。

综上，请求驳回仁恒德公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院认定事实如下： 亨利？

斯蒂芬森？

伯德、肯尼思？

Ｃ？

弗伦奇、加勒特？

巴克系专利号为ＺＬ20088010××××.Ｘ的“畸形耳朵的矫正”发明专利的专利权人，该专利申请日为2008年7月10日，授权公告日为2012年2月22日，目前为有效状态。

前述专利权人与仁恒德公司签订了专利独占实施许可合同，并于2018年8月7日在国家知识产权局备案。

备案证明显示，合同有效期为2018年5月2日至2028年7月9日，备案号：2018990000202，支付方式：无偿。

仁恒德公司主张以涉案专利权利要求1、2、4、6、7、8、12确定专利权的保护范围。

该专利权利要求1为：一种用于人类耳朵(1)的塑形装置，包括：形成开口(103)的基部(105)，所述开口尺寸做成适合让所述耳朵(1)通过所述开口(103)，其中，所述耳朵(1)包括对耳轮(14)、三角窝(16)的上翼(17)、耳轮(10)、耳轮边缘(11)、根部、外耳(13)和耳舟区域(12)，而所述基部(105)包括后表面(108)和前表面(107)；

顶部(102)，所述顶部(102)与所述基部(105)可释放地接合而在其间形成隔间；

以及布置在所述前表面(107)上的第一夹片(31)，所述第一夹片(31)适于保持所述耳朵(1)在所述对耳轮(14)和所述三角窝(16)的上翼(17)的区域内所想要的解剖学形状。

权利要求2为：如权利要求1所述的塑形装置，其特征在于，所述第一夹片(31)与所述基部(105)一体地形成。

权利要求4为：如权利要求1或2所述的塑形装置，其特征在于，包括适于放置在所述耳朵(1)的耳舟区域(12)内的第二夹片(32)，所述第二夹片(32)还适于保持所述耳舟区域(12)所想要的轮廓。

权利要求6为：如权利要求4所述的塑形装置，其特征在于，包括外耳夹片(71)，所述外耳夹片(71)适于放置在所述耳朵(1)的外耳(13)内以保持所述外耳(13)所想要的解剖学形状。

权利要求7为：如权利要求6所述的塑形装置，其特征在于，所述外耳夹片(71)包括适于围绕所述外耳(13)的后壁放置的半月形，以使由所述顶部(102)施加的压力便于保持所述外耳(13)所想要的解剖学形状。

权利要求8为：如权利要求6所述的塑形装置，其特征在于，包括适于定位在所述外耳夹片(71)和所述顶部(102)之间的垫子，其中，所述垫子适于与所述顶部(102)组合以对所述外耳夹片(71)提供稳定压力。

权利要求12为：如权利要求6所述的塑形装置，其特征在于：所述顶部(102)适于对所述耳朵(1)、所述第一夹片(31)、所述第二夹片(32)和所述外耳夹片(71)施加稳定压力。

2018年6月26日，浙江省知识产权研究与服务中心应仁恒德公司的委托，出具了《专利侵权判定咨询意见》，认为被诉产品落入了涉案专利权利要求1、2、4、6、7、12的保护范围。

2019年1月11日，针对仁恒德公司诉案外人杭州康颂贸易有限公司侵害其涉案专利权纠纷一案，杭州市知识产权局作出杭知法处字[2018]1368号专利侵权纠纷处理决定书，认定被控产品（同涉案产品）缺少涉案发明专利权利要求1中的多个技术特征，因此，被控产品未落入涉案专利权的保护范围，驳回了仁恒德公司的请求。

2019年1月31日，杭州市知识产权局作出了杭知法处字[2018]1368号撤销专利侵权纠纷处理决定书，记载：鉴于请求人已向杭州市中级人民法院提起了民事诉讼，本局处理决定书在技术特征表述上也存在瑕疵，最终仍以司法判决为准，本局决定：撤销杭知法处字[2018]1368号专利侵权纠纷处理决定书。

2019年2月15日，仁恒德公司委托律师向爱心母婴公司及湖州市妇幼保健院发送了《律师函》，告知二主体涉案专利的权利情况、《专利侵权判定咨询意见》的认定，泰州莱赛医疗器械有限公司生产的涉案产品可能涉嫌侵权的情况以及仁恒德公司已向本院提起诉讼【（2018）浙01民初4423号】的情况，并将该案受理通知书作为附件一并发送。

爱心母婴公司及湖州市妇幼保健院确认收到该《律师函》。

2019年4月26日，仁恒德公司向浙江省湖州市华信公证处申请证据保全公证。

当日，公证人员及仁恒德公司的委托代理人涂艳艳来到位于湖州市××楼××层内的小型超市，涂艳艳在该超市中购买了“益耳”耳廓矫形器（规格型号：Ｌ11211），付款人民币5500元，超市工作人员出具了购物小票（抬头：湖州市妇幼保健院爱心母婴公司；

收银员：0001；

机号：11；

时间：2019.04.2615:09；

商品简称：耳部矫形器；

数量：1；

小计：5500；

电脑小票号：ＮＯ.11201904260267）。

随后，涂艳艳与公证人员来到湖州市妇幼保健院“产后康复中心”一楼的一间办公室中，涂艳艳向办公室中一名身穿白色套装工作服的女性工作人员出具购物小票并告知其开票抬头，该名工作人员向涂艳艳出具机打发票，发票上盖有“爱心母婴公司”发票专用章。

开具发票后，在公证处办公室内，涂艳艳将耳廓矫形器的外包装进行拆封并将包装中的物品取出、展示，后公证员重新封存后交由涂艳艳自行保存。

同日，在涂艳艳的配合下，公证员使用公证处的计算机登录湖州市妇幼保健院的官网（×××.ｃｏｍ），显示其网站上刊登了2018年12月27日发布的《医用耗材院内谈判中标公示》，其中包含杭州欣容轩贸易有限公司中标的耳廓矫形器（小儿）。

2019年4月30日、2019年5月6日，浙江省湖州市华信公证处为上述过程分别出具（2019）浙湖华证民字第415号、454号公证书。

2019年7月5日，仁恒德公司再次委托律师向爱心母婴公司及湖州市妇幼保健院发送了《律师函》，告知二主体涉案专利的权利情况、《专利侵权判定咨询意见》的认定，泰州莱赛医疗器械有限公司生产的涉案产品可能涉嫌侵权的情况以及仁恒德公司已向本院提起诉讼【（2018）浙01民初4423号】的情况，并将以下文件作为附件一并发送：1、杭州市中级人民法院受理案件通知书【（2018）浙01民初4423号】；

2、20080108740.X号专利证书和专利文件；

3、专利实施许可备案证明；

4、浙江省知识产权研究与服务中心专利侵权判定咨询意见；

5、杭州市知识产权局撤销专利侵权纠纷处理决定书（杭知法处字【2018】1386号）。

爱心母婴公司及湖州市妇幼保健院确认收到该《律师函》。

2019年8月16日，仁恒德公司再次委托卢楠至爱心母婴公司处购买了一个被诉侵权产品，支付货款5500元。

庭审中，经当庭开拆公证实物以及仁恒德公司自行采购的实物，内各有一盒耳廓矫形器，外包装上显示，生产企业为泰州莱赛医疗器械有限公司，注册证编号：苏械注准20172261511，专利公开号：CN103284825A，医疗器械生产许可证号：苏食药监械生产许**，产品技术要求：苏械注准20172261511。

爱心母婴公司当庭确认该产品系其销售。

经比对，仁恒德公司明确表示以权利要求1、2、4、6、7、8、12主张涉案专利权保护范围，并主张被诉侵权产品与涉案专利构成相同。

爱心母婴公司与湖州市妇幼保健院对此无异议。

另查明，泰州莱赛医疗器械有限公司授权杭州汇百医疗器械有限公司为“耳廓矫形器”产品在浙江省所有医院的授权合作商，杭州汇百医疗器械有限公司授权杭州欣容轩贸易有限公司在浙江省（除嘉兴市妇幼保健院之外）经销“耳廓矫形器”产品。

根据国家税务总局杭州市下城区税务局调取的杭州欣容轩贸易有限公司自2018年1月1日至2018年11月30日的增值税发票明细显示，爱心母婴公司共向杭州欣容轩贸易有限公司采购了161个被诉侵权耳廓矫形器，采购价格约为4525或5172元。

2018年11月19日，仁恒德公司向本院起诉泰州莱赛医疗器械有限公司、杭州欣容轩贸易有限公司等侵害其涉案专利权，本院于2019年11月15日做出（2018）浙01民初4423号民事判决，认定被诉产品（同涉案产品）侵害了涉案专利权，判令泰州莱赛医疗器械有限公司、杭州欣容轩贸易有限公司立即停止侵权。

目前，该案尚在最高人民法院二审审理中。

再查明，仁恒德公司为本案维权支出公证费4520元及律师费5000元。

以上事实，由当事人提交的发明专利证书、年费缴纳凭证、专利实施许可合同备案证明、公证书、公证费某、律师函、律师费某、授权书、专利侵权纠纷处理决定书、撤销专利侵权纠纷处理决定书、发票明细等证据以及庭审陈述予以佐证。

本院认为，专利号为ＺＬ20088010××××.Ｘ的“畸形耳朵的矫正”发明专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

仁恒德公司作为涉案专利的独占被许可人，依法对侵犯该专利权的行为享有诉权。

仁恒德公司明确以涉案专利权利要求1、2、4、6、7、8、12主张权利，认为被诉侵权产品与涉案专利构成相同，爱心母婴公司与湖州市妇幼保健院对此亦无异议，本院经审查后认为，仁恒德公司提交至本院的产品实物具备了涉案专利权利要求1、2、4、6、7、8、12所记载的全部技术特征，落入了涉案专利权保护范围，属侵权产品。

根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：1、湖州市妇幼保健院是否实施了仁恒德公司指控的共同销售侵权行为；

2、爱心母婴公司与湖州市妇幼保健院的合法来源抗辩能否成立以及应承担的法律责任。

关于争议焦点1，仁恒德公司指控爱心母婴公司与湖州市妇幼保健院共同实施了销售侵权行为。

庭审中，爱心母婴公司确认侵权产品系其销售，但湖州市妇幼保健院认为其仅是侵权产品的安装者，并未实施专利法意义上的侵权行为。

对此，本院认为，虽然侵权产品系以爱心母婴公司的名义向杭州欣容轩贸易有限公司采购，销售发票主体也仅为爱心母婴公司，但根据在案证据，侵权产品系湖州市妇幼保健院通过招投标程序确定供应商后再由爱心母婴公司对外销售，同时消费者在爱心母婴公司处购买侵权产品的购物小票上明确载明了湖州市妇幼保健院的名称，再结合爱心母婴公司系湖州市妇幼保健院作为唯一股东全资设立、爱心母婴公司销售场所与开票场所均设在湖州市妇幼保健院院区内部等事实，本院认为，湖州市妇幼保健院与爱心母婴公司系分工协作，合意实施了销售侵权产品的行为，于普通消费者而言湖州市妇幼保健院亦是涉案产品的销售者，故本院认定爱心母婴公司与湖州市妇幼保健院共同侵害了涉案专利权，应对其共同的销售侵权行为承担共同责任。

关于争议焦点2，根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的许诺销售或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定，不知道是指实际不知道且不应当知道；

合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品；

对于合法来源，许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

合法来源抗辩的成立既要求被诉侵权产品客观上来源于他人，又要求销售者主观上尽到合理的注意义务。

本案中，第一，被诉侵权产品客观上来源于泰州莱赛医疗器械有限公司及杭州欣容轩贸易有限公司。

根据侵权产品的外包装及杭州欣容轩贸易有限公司的第二类医疗器械经营备案凭证以及杭州欣容轩贸易有限公司的增值税发票开票记录，可以有效证实侵权产品由泰州莱赛医疗器械有限公司制造并由杭州欣容轩贸易有限公司销售给爱心母婴公司，爱心母婴公司系通过合法渠道以支付合理对价等符合商业交易习惯的方式取得被诉侵权产品。

第二，爱心母婴公司与湖州市妇幼保健院是否已尽到合理的注意义务。

对于合法来源抗辩中销售者主观状态的评判问题，销售者在收到内容明确的侵权警告函或者起诉状等诉讼材料后，原则上可以推定其知道或应当知道涉案产品构成侵权，但不能一概而论，而应具体案件具体分析。

本院认为，涉案专利为发明专利，涉及多个专业技术特征，这些特征无法根据一般能力即可判断是否在被诉侵权产品上体现，同时也未有司法判例或行政处理决定作为判断导向。

对于此类专利及其产品而言，由于普通销售商对侵权与否缺乏判断能力，一概要求普通销售商在接到侵权警告后即直接停止销售，难免会对普通销售商责之过重，也使得消费者的选择减少，影响消费者福利。

本案中，仁恒德公司在起诉前、起诉后通过律师函向湖州市妇幼保健院、爱心母婴公司发出了侵权警告，爱心母婴公司与湖州市妇幼保健院在收到律师函后虽然仍在销售侵权产品，但首先，侵权产品系由泰州莱赛医疗器械有限公司制造，具备相应的许可资质，且标注了其自有专利，作为一般销售者已尽到了初步的审查义务；

其次，在发送律师函之前，杭州市知识产权局曾作出了不侵权的认定，虽然该决定后被撤销，但撤销决定上也明确了撤销原因“鉴于请求人已向杭州市中级人民法院提起了民事诉讼，本局处理决定书在技术特征表述上也存在瑕疵，最终仍以司法判决为准”，而爱心母婴公司与湖州市妇幼保健院在收到律师函时并无司法判决提示涉案产品存在侵权；

再次，经比对，被诉侵权技术方案与涉案专利尤其是说明书附图并非完全一致，仁恒德公司自行委托制作的《专利侵权判定咨询意见》并不具有法律效力，故作为末端销售商的爱心母婴公司与湖州市妇幼保健院在与上级经销商确认被诉产品经营资质、专利情况后，在没有司法判决的情形下爱心母婴公司与湖州市妇幼保健院产生不侵权的合理信赖主观难谓“恶意”，故可以认定爱心母婴公司与湖州市妇幼保健院已尽到合理的注意义务。

对作为不具备专业法律知识的销售商的爱心母婴公司与湖州市妇幼保健院不应苛以过高的注意义务，不能以人民法院的判决结果反推爱心母婴公司与湖州市妇幼保健院在收到侵权警告时就知道或应当知道被诉行为构成专利侵权。

综上，爱心母婴公司与湖州市妇幼保健院主张的合法来源抗辩成立，依法无需承担赔偿责任。

关于仁恒德公司主张的为制止侵权行为支出的合理开支，由于爱心母婴公司与湖州市妇幼保健院的行为构成侵权，仁恒德公司有权要求爱心母婴公司与湖州市妇幼保健院支付其为制止本次侵权的合理费用，结合仁恒德公司公证保全的事实、购买侵权产品的事实、聘请律师出庭的事实，考虑到支出的必要性，本院对仁恒德公司要求爱心母婴公司与湖州市妇幼保健院承担其为本案维权支出20520元合理费用的诉讼请求予以支持。

关于仁恒德公司要求爱心母婴公司销毁侵权产品的诉讼请求，鉴于在案无证据证明爱心母婴公司尚有库存侵权产品，故本院对该项诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告湖州爱心母婴保健服务有限公司、湖州市妇幼保健院立即停止销售落入专利号为ＺＬ20088010××××.Ｘ的“畸形耳朵的矫正”发明专利权保护范围的产品；

二、被告湖州爱心母婴保健服务有限公司、湖州市妇幼保健院支付原告北京仁恒德医药科技有限公司为制止侵权支出的合理费用人民币20520元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回原告北京仁恒德医药科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币12800元，由原告北京仁恒德医药科技有限公司负担人民币6400元，被告湖州爱心母婴保健服务有限公司、湖州市妇幼保健院负担人民币6400元。

原告北京仁恒德医药科技有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告湖州爱心母婴保健服务有限公司、湖州市妇幼保健院于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。