浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1234号上诉人（原审被告）：瑞安市科莱电子有限公司，住所地浙江省温州市瑞安市南滨街道林北村。

法定代表人：林良先，总经理。

被上诉人（原审原告）：陈士辉，男，1970年6月21日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。

委托诉讼代理人：项俊勇，浙江新台州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周方静，浙江新台州律师事务所律师。

上诉人瑞安市科莱电子有限公司（以下简称科莱公司）因与被上诉人陈士辉侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初929号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

科莱公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，由陈士辉承担一、二审诉讼费用。

事实与理由：一审判决认定科莱公司制造和销售了被诉侵权产品属认定事实错误。

2.一审法院仅比对图片，导致侵权比对不完整，且被诉侵权设计采用的是现有设计，与涉案专利设计亦不相近似，不构成专利侵权。

二审中，科莱公司明确放弃现有设计抗辩这一上诉理由。

陈士辉辩称，一审事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。

陈士辉向一审法院提起诉讼，请求判令科莱公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害涉案外观设计专利权产品的行为；

2.赔偿经济损失15万元。

一审法院认定事实：陈士辉系专利号为ＺＬ20153028××××.2，名称为“削发梳（ＹＳ-6669）”的外观设计专利权人。

该外观设计专利申请日为2015年7月30日，授权公告日为2015年12月9日。

该专利现仍有效。

2016年6月2日，国家知识产权局作出外观设计专利权评价报告，认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案外观设计专利权证书记载了涉案专利的主视图、俯视图、后视图、仰视图、左视图、右视图、立体图，并载明该外观设计产品的用途为用于削发梳子，设计要点在于形状，最能表明该外观设计设计要点的图片或照片为立体图。

2018年12月27日，瑞安市市场监督管理局（以下简称瑞安市监局）出具瑞市监强字（2018）12309号实施行政强制措施决定书，决定对科莱公司的财物实施扣押行政强制措施。

扣押财务清单显示科莱公司被扣押的财物为削发梳配件63个、削发梳半成品3个、削发梳成品2个，该三项财物备注栏均记载“标注有‘FASIZ’标识”。

陈士辉以时间戳电子存证方式对上述扣押实物拍摄了视频，并向该院提供了视频截图。

科莱公司以2015年5月7日youtube网站上发布的内容主张现有设计抗辩。

一审另查明，科莱公司系有限责任公司，成立于2017年4月18日，注册资本50万元，经营范围：电子产品（不含电子出版物）、工艺礼品、办公用品、日用品、包装材料、化工原料（不含危险化学品）、五金、机电设备及配件、塑料制品、金属制品、装潢材料、家居、纺织品、厨房用品、美容美发用品、小电器、园艺用品、按摩器材制造、加工、销售以网上经营上述产品。

陈士辉为本案诉讼支付了一定的维权合理费用。

一审法院认为，陈士辉系专利号为ＺＬ20153028××××.2，名称为“削发梳（ＹＳ-6669）”的外观设计专利权人，该专利现正处于法律保护的有效期内。

本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；

二、科莱公司的现有设计抗辩能否成立；

三、如构成侵权，科莱公司民事责任的承担是否合理。

关于争议焦点一。

根据法律规定，外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计。

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

经比对，陈士辉认为被诉侵权设计与授权外观设计两者除产品要腰部和手柄上的线条不一样，被诉侵权设计腰部靠近手柄弧度较平，授权外观设计的腰部靠近手柄弧度较凸起的差异外，整体形状相同；

科莱公司认可陈士辉的比对意见。

该院认为，本案外观设计专利的设计要点是产品形状，鉴于被诉侵权产品与涉案专利之间除手柄线条和腰部靠近手柄位置弧度存在差异外，整体形状和其他细节基本一致，可认定被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”《中华人民共和国最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

”本案中，科莱公司以被诉侵权设计属于现有设计为由主张不侵权抗辩，并向该院提交了经公证的视频截图及相应的视频。

经审查，涉案专利的申请时间晚于上述视频的发布时间，可以作为现有设计比对对象。

陈士辉认为不能进行比对，科莱公司认为从立体图来看，外形基本相近似，除手柄有差别，装饰条、防滑条亦均存在差异，被诉侵权产品的其他部分与现有设计一样。

该院经比对认为，被诉侵权设计与现有设计比较外形相近似，现有设计无腰部装饰条，两者按钮造型和手柄的防滑条的设计亦不同。

同时在三者对比的情况下，被诉侵权设计明显与授权外观设计之间在整体视觉效果上存在的差异较小，与现有设计之间的差异更为显著，故科莱公司的现有设计抗辩不能成立，不予支持。

关于争议焦点三。

科莱公司承认其实施了制造、销售行为，故该院对陈士辉要求科莱公司立即停止制造、销售被诉侵权产品的诉请予以支持。

关于赔偿金额，因陈士辉未提交证据证明其因侵权所受到的损失或科莱公司因侵权所获得的利益，该院按照涉案专利权的类别、科莱公司侵权的性质和情节、被诉侵权产品的售价、专利对涉案产品的贡献程度、陈士辉为制止侵权行为应支付的合理开支等因素酌定赔偿总额为25000元（含合理开支）。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三第四款、第五十九条第二款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年9月7日判决：一、科莱公司立即停止制造、销售侵害陈士辉的专利号为ＺＬ20153028××××.2，名称为“削发梳（ＹＳ-6669）”的外观设计专利权的产品；

二、科莱公司赔偿陈士辉经济损失25000元，于判决生效后十日内付清；

三、驳回陈士辉的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务ｘ日万分之一点七五ｘ迟延履行期间）。

案件受理费3300元，由陈士辉负担3258元，科莱公司负担4562元。

本案二审期间，科莱公司提供了以下证据：1.2019年4月11日瑞安市监局出具的销案决定书；

2.瑞安市监局询问调查笔录3份以及现场查扣清单和照片；

3.国外客户退货照片若干张；

4.企业发票清单。

以上证据拟证明被诉侵权产品来源于国外客户退错货，科莱公司没有生产和销售被诉侵权产品。

同时，科莱公司申请本院调取瑞安市监局销案决定书项下的相关证据。

陈士辉质证后认为，证据1和证据2真实性没有异议，瑞安市监局的销案决定书是基于当时的证据进行判断，在之后的一审庭审中科莱公司代理人对生产销售的事实予以了自认，足以证明科莱公司生产销售了瑞安市监局查获的被诉侵权产品。

证据3和证据4真实性均有异议，且与本案无关。

陈士辉提供了以下证据：1.瑞安市监局查获被诉侵权产品的询问调查笔录，拟证明科莱公司生产销售了瑞安市监局查获的被诉侵权产品；

2.浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初3466号民事判决书，拟证明科莱公司的前法定代表人谢作泉所经营的平阳县锦腾电子产品加工厂（以下简称锦腾厂）制造、销售和许诺销售同一被诉侵权产品，被法院认定构成侵权。

科莱公司质证后认为，对上述证据真实性均无异议，瑞安市监局已经销案；

锦腾厂与科莱公司是独立法人，其行为与本案无关。

经审查，本院认为，科莱公司提供的证据1真实性予以认定，证据2与陈士辉提供的证据1相同，双方当事人均予确认，且与本案具有关联性，故均予以认定。

科莱公司提供的证据3-4系其单方制作，且来源不明，故不予认定。

陈士辉提供的证据2真实性予以认定，且与本案具有关联性，予以认定。

至于科莱公司的调查取证申请，因双方当事人在二审中均提供了瑞安市监局当时现场执法时的笔录、照片、清单等证据，无需再行调取，故对其申请不予准许。

据此，本院二审另查明：2018年12月27日瑞安市监局执法人员在科莱公司经营场所现场对削发梳配件63个、削发梳半成品3个、削发梳成品2个实施了扣押行政强制措施，并对其法定代表人谢作泉作了现场笔录。

2019年1月25日和1月28日，瑞安市监局执法人员先后向科莱公司管理人员、供应商进行询问调查。

同年4月19日，瑞安市监局出具销案决定书，以“当事人并未生产涉嫌侵犯他人注册商标专用权的商品，违法事实不存在”为由，撤销了2018年12月27日立案调查的科莱公司涉嫌商标侵权案。

同年9月12日，陈士辉起诉锦腾厂侵害外观设计专利权纠纷，浙江省杭州市中级人民法院作出一审判决，认定锦腾厂实施了制造、销售和许诺销售的侵权行为，构成专利侵权。

本院查明的其他事实与一审认定的一致。

根据科莱公司的上诉理由请求以及陈士辉的答辩意见，本案二审争议焦点为科莱公司是否实施了制造销售被诉侵权产品的行为。

本案中，陈士辉提供了瑞安市监局采取的行政强制措施中所查扣的货物作为被诉侵权产品，以此主张科莱公司实施了侵权行为。

根据一、二审查明的事实，瑞安市监局执法人员在科莱公司的经营现场查扣了本案的被诉侵权产品削发梳的配件63个、半成品3个、成品2个，出具了扣押财物清单和实施行政强制措施决定书，整个查扣过程科莱公司当时的法定代表人谢作泉在场陪同并予以确认。

虽然二审中科莱公司提供了瑞安市监局的撤案决定书，但是本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第二款的规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立作出判断，并公开判断的理由和结果。

”瑞安市监局实施的行政强制措施过程完整，程序合法，所扣押的财物真实存在，故可以作为客观证据直接转化为本案民事诉讼的证据加以使用，销案决定书并不影响法院对该证据进行综合审查和判断。

科莱公司抗辩其未实施侵权行为，主张该些查扣货物系国外客户退货时掺杂在其中，并非其生产。

对此，本院认为，首先，被诉侵权产品系行政执法人员在科莱公司的车间和办公室等特殊场所查获，且其中既有配件也有半成品和成品。

科莱公司主张客户退错货，但并未提供任何证据予以证明，且将配件和半成品予以退货明显不符合常理。

如果没有科莱公司在先销售行为，也不会存在客户在后退货的情况，科莱公司对此未作出合理解释，其抗辩理由不予采信。

其次，瑞安市监局的撤案决定书系一审起诉前即作出，然在一审中科莱公司的委托诉讼代理人明确自认实施了制造和销售行为，该自认事实目前并无相反证据予以推翻。

最后，根据陈士辉二审提供的判决书，科莱公司被查获当时的法定代表人谢作泉设立的锦腾厂在另案中实施了制造销售同一被诉侵权产品的行为。

综合以上因素，本院认为可以认定科莱公司实施了制造销售被诉侵权产品的行为。

综上，科莱公司的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，然诉讼费用计算有误，本院予以调整。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费3300元，由瑞安市科莱电子有限公司负担1925元，陈士辉负担1375元；

二审案件受理费425元，由瑞安市科莱电子有限公司负担。

本判决为终审判决。