浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1284号上诉人（原审原告）：宁波缔美珂智能科技有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区潘火街道泗港村。

法定代表人:张春霞，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:姜国庆，浙江红邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人:李军，浙江红邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：余姚市雅乐电器厂（普通合伙），经营场所浙江省余姚市阳明街道姚驾桥村顾盼桥****。

执行事务合伙人:朱学挺，总经理。

委托诉讼代理人:孔夏琳，浙江导司律师事务所律师。

委托诉讼代理人:刘文广，浙江导司律师事务所律师。

上诉人宁波缔美珂智能科技有限公司（以下简称缔美珂公司）因与被上诉人余姚市雅乐电器厂（以下简称雅乐电器厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2020）浙02民初341号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月17日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

缔美珂公司上诉请求：撤销一审判决并改判雅乐电器厂停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，并销毁制造被诉侵权产品的专用模具以及库存成品、半成品，雅乐电器厂赔偿缔美珂公司经济损失10万元（含合理费用）并承担本案诉讼费用。

事实与理由：（一）被诉侵权设计与涉案专利号为ＺＬ20163064××××.4的外观设计专利构成近似，雅乐电器厂侵权成立。

被诉侵权设计与涉案专利的区别仅在于两者颜色不同，但从涉案专利的评价报告显示，涉案专利区别于现有设计最主要的设计特征在于其整体形状。

在被诉侵权设计与涉案专利均采用分层设计，整体形状几乎相同的情况下，仅有颜色的简单替换不足以使两者整体视觉效果产生实质性差异。

因此，被诉侵权设计落入了涉案专利权的保护范围。

（二）雅乐电器厂实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，故其应承担相应的停止侵权、赔偿损失的民事责任。

雅乐电器厂辩称，涉案专利要求保护颜色，故其与被诉侵权设计在颜色方面的区别足以使两者整体视觉效果产生显著差异，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

缔美珂公司向一审法院起诉，请求判令雅乐电器厂：1.立即停止对涉案外观设计专利权的侵权行为，即立即停止制造、销售、许诺销售落入涉案外观设计专利权保护范围的“360°旋转人体感应灯”侵权产品；

2.立即销毁制造侵权产品的专用模具及库存侵权产品、半成品；

3.赔偿缔美珂公司经济损失及制止侵权所支出的合理费用(含公证费、律师费、购买侵权产品费用等33045元)共计50万元；

4.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：缔美珂公司系专利号为ＺＬ20163064××××.4，名称为“可旋转智能人体感应灯”的外观设计专利权人。

该专利的申请日为2016年12月24日，授权公告日为2017年5月3日，该专利现处有效期内。

该专利设计要点为本产品的形状及造型。

最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：立体图。

请求保护的外观设计包含色彩。

2018年3月12日，国家知识产权局出具涉案专利的外观设计专利权评价报告。

该报告结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2020年3月20日，缔美珂公司的委托代理人张昆向浙江省宁波市永欣公证处申请证据保全。

当日，在公证员的现场监督下，张昆使用公证处的电脑登录ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ网站，进入名为“余姚市雅乐电器厂（普通合伙）”的店铺，浏览相关产品并完成支付。

同年3月23日，公证员赵某、蔡某在公证处指定地点收到快递一件。

同年3月24日，张昆对上述包裹进行查看，并现场拆封进行拍照确认，之后公证处公证员对该包裹重新进行包装并加贴公证处封条。

以上过程均有拍照并打印，为此该公证处出具（2020）浙甬永证民字第920号公证书。

1688网站上名为“余姚市雅乐电器厂（普通合伙）”的店铺经营主体为雅乐电器厂。

雅乐电器厂的经营范围为：家用电器、手电筒、五金冲件、塑料制品、橡胶制品、灯具的制造、加工；

自营和代理货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的货物和技术除外。

（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）一审法院另查明，缔美珂公司为本案诉讼支付了一定的维权合理费用。

一审法院认为，缔美珂公司系专利号为ＺＬ20163064××××.4、名称为“可旋转智能人体感应灯”的外观设计专利权人。

该专利现处有效期内，专利权受法律保护。

本案争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

二、如落入涉案专利权的保护范围，雅乐电器厂的民事责任如何承担。

关于争议焦点一，根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

一审庭审中，将被诉侵权设计与涉案专利的外观设计进行比对，缔美珂公司认为二者整体部分相似，仅在色彩以及灯头的顶面和侧面连接处有区别，在立体图上无明显区别，无实质性差异，落入了涉案专利权的保护范围。

雅乐电器厂认为，除了缔美珂公司陈述的上述区别点，还包括以下区别：被诉侵权产品上下组件可拆分使用，被诉侵权产品除了上下部分可水平放置外，上下部分还可以以一定倾斜角度放置。

而涉案专利呈现整体性，各部分不可拆分，并非被诉侵权产品呈现的可拆分的360度的立体旋转。

对此，该院认为，被诉侵权产品与涉案专利之间存在以下区别点：1.整体色彩不同。

涉案外观设计专利主体从上至下分为四部分颜色，且设有绿色开关，各部分之间存在明显的颜色分层和色彩的差异。

被诉侵权产品主体、开关均为白色，顶部因材质不同呈现半透明白色，整体没有明显的颜色区分；

2.整体形状有所不同。

涉案外观设计专利产品与被诉侵权产品顶部的圆形中心的半球形状不同，灯头顶面与灯头侧面连接位置的形状不同，涉案外观专利此处形成一圈棱角，而被诉侵权产品此处为平缓弧形。

涉案外观专利简要说明中明确请求保护色彩，专利权人明确请求保护色彩应当理解为对专利权的保护范围进行了限定，将形状相同或相近似、色彩不相同或不相近似的排斥在专利权保护范围之外。

本案中，被诉侵权产品中主要的颜色为白色，与涉案专利之间分层的颜色明显不同，以一般消费者的知识水平和认知能力对涉案外观设计与被诉侵权产品进行整体观察，二者在整体色彩和整体形状上存在明显区别，在整体视觉效果上存在明显差异。

综上，被诉侵权产品的外观设计与涉案外观设计二者既不相同也不近似，被诉侵权产品不落入不涉案专利权的保护范围，不构成对涉案外观设计专利权的侵犯。

鉴于被诉侵权产品不落入涉案专利权的保护范围，因此对于争议焦点二中雅乐电器厂责任承担的问题不再审查。

缔美珂公司要求雅乐电器厂立即停止侵权行为、销毁侵权产品及模具并赔偿经济损失等诉讼请求，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年5月28日判决：驳回缔美珂公司的诉讼请求。

案件受理费8800元，财产保全费3020元，合计11820元，由缔美珂公司负担。

二审中，双方均没有提交新的证据，本院根据一审中缔美珂公司提交的公证书证据另查明，雅乐电器厂1688网站店铺中标明其“主要研发、生产各类工作灯”，公证购买的被诉侵权产品包装内所附的说明书中显示的制造商为雅乐电器厂。

1688网站店铺中被诉侵权产品的售价是16元，页面显示30天内244个成交。

二审查明的其他事实与一审认定的一致。

综合缔美珂公司的上诉请求、相应的事实和理由以及雅乐电器厂的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、如果侵权成立，雅乐电器厂的责任该如何确定。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国专利法》第二条规定，外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

因此，当请求保护的外观设计包含色彩的，应当将请求保护的色彩作为确定外观设计专利权保护范围的设计特征之一，即在专利侵权判断中，需将外观设计专利所包含的形状、图案、色彩及其组合与被诉侵权设计相应的形状、图案、色彩及其组合进行综合对比。

本案中，涉案专利产品和被诉侵权产品为相同的感应灯，可以进行比对。

将被诉侵权设计与涉案专利相比对，两者的相同点在于整体呈现上下两个部分结合而成的扁圆柱形，自上而下有五个分层结构，顶部中间设有半球形状凸起，上部二层设有开关按钮和USB接口设计。

两者的区别点主要在于被诉侵权设计顶部凸起略高于涉案专利；

上部一、二部分连接处涉案专利呈现棱形过渡，被诉侵权设计则为弧形过渡；

涉案专利自上而下呈现黄色、灰色、白色和褐色，开关处为绿色，被诉侵权设计顶部为透明材质，其余部分均为白色，开关处亦为白色。

比对情况见下图：本院认为，对于立体产品的外观设计，一般情况下形状对整体视觉效果更具有影响，在进行相同或近似的判断时，应以形状为重点；

如果其形状属于惯常设计或已被在先设计所公开的，则图案、色彩对整体视觉效果通常更具有影响。

因此，请求保护颜色的外观设计专利的侵权比对仍应考虑形状设计特征的比重或颜色对于整体视觉效果的贡献度，不能直接以颜色不相同或不近似就认定被诉侵权设计与涉案专利不相同或不近似，否则他人即可通过简单替换颜色等方式规避专利侵权。

本案中，从涉案专利评价报告显示，其区别于现有设计的主要差异在于其呈扁圆柱形分层结构的整体形状，故形状设计特征系其主要设计特征。

从被诉侵权设计与涉案专利的区别点来看，两者从形状上均采用了扁圆柱形，亦分上下两个主要部分，各部分分层结构数量和比例均相同，开关及USB接口的设计、位置亦相同，形状上的区别点仅为顶部突起高度与上部两层连接处设计等细微差别，不足以对两者形状的整体视觉效果产生实质性差异。

虽然被诉侵权设计与涉案专利在各分层以及开关的颜色选择有所不同，但在两者整体形状相近似的情况下，因各层以及开关颜色的设计空间较大，故被诉侵权设计仅将涉案专利各层以及开关的颜色简单替换成白色，对一般消费者而言，不足以对两者产品的整体视觉效果产生实质性差异。

因此，本院认为，按照“整体观察、综合判断”的外观设计专利比对原则，被诉侵权设计与涉案专利构成相近似，落入了涉案专利权的保护范围，一审法院对此认定不当，应予纠正，缔美珂公司的该点上诉理由成立，本院予以支持。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国专利法》第十一条规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，雅乐电器厂的行为侵害了缔美珂公司的涉案专利权，应承担相应的民事责任。

雅乐电器厂对其销售、许诺销售被诉侵权产品的行为予以确认，根据本院二审查明的事实，产品说明书上标注的制造商为雅乐电器厂，结合1688网站店铺宣传中其亦自称系研发、生产各类工作灯的厂家，应当认定雅乐电器厂实施了制造被诉侵权产品的行为。

因此，对于缔美珂公司要求雅乐电器厂停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的诉讼请求，本院予以支持。

关于缔美珂公司要求雅乐电器厂销毁模具及库存产品的诉讼请求，因其未提交相应证据证明存在模具及库存产品，故对该项诉讼请求不予支持。

关于赔偿数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，因权利人损失、侵权获利和涉案专利的许可费均无法确定，缔美珂公司亦主张适用法定赔偿，故本案适用法定赔偿方式确定赔偿数额。

综合本案情况，本院认为以下因素可在确定赔偿数额时着重予以考量：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2016年12月24日，授权公告日为2017年5月3日；

2.雅乐电器厂实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为；

3.雅乐电器厂为普通合伙企业，被诉侵权产品单价为16元，根据网络店铺成交记录显示，其30天内成交了244件，月销售金额为3904元。

4.缔美珂公司一、二审均委托律师出庭，且支付了公证费等合理费用。

因此，本院确定赔偿数额为5万元（含合理费用）。

综上，缔美珂公司的上诉理由部分成立，对其合理部分本院予以支持。

一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。

依照《中华人民共和国专利法》第二条、第十一条、第五十九条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2020）浙02民初341号民事判决；

二、余姚市雅乐电器厂立即停止侵害宁波缔美珂智能科技有限公司专利号为ＺＬ20163064××××.4、名称为“可旋转智能人体感应灯”的外观设计专利权，即立即停止制造、销售、许诺销售落入上述外观设计专利权保护范围的产品；

三、余姚市雅乐电器厂于本判决送达之日起十日内赔偿宁波缔美珂智能科技有限公司50000元（含合理费用）；

四、驳回宁波缔美珂智能科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，财产保全费3020元，共11820元，由余姚市雅乐电器厂负担6501元，由宁波缔美珂智能科技有限公司负担5319元；

二审案件受理费2300元，由余姚市雅乐电器厂负担1725元，由宁波缔美珂智能科技有限公司负担575元。

本判决为终审判决。