广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤03民终13889号上诉人（原审原告）：河南新驰国际贸易有限公司，住所地：河南自贸试验区。

法定代表人：王卓新，总经理。

委托诉讼代理人：曹建军，广东广和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁春霞，广东广和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市奥登贸易有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区。

法定代表人：潘克勤。

被上诉人（原审被告）：东莞市琪美箱包有限公司，住所地：广东省东莞市。

法定代表人：陈文统。

被上诉人（原审被告）：马军现，男，汉族、1981年5月25日出生，身份证住址：河南省郑州市新郑市。

被上诉人（原审被告）：王庆文，男，汉族、1989年6月24日出生，身份证住址：河南省郑州市金水区。

三被上诉人共同委托诉讼代理人：贺保平，北京大成（郑州）律师事务所律师。

上诉人河南新驰国际贸易有限公司诉被上诉人深圳市奥登贸易有限公司、东莞市琪美箱包有限公司、马军现、王庆文侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初10812号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

上诉人河南新驰国际贸易有限公司上诉请求：1、撤销原判；

2.改判支持上诉人在一审中的诉讼请求；

2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一审认定“被控侵权产品使用的图形标识与原告的两个涉案商标不近似,不会导致相关公众产生混淆或误认”，从而认定被告不构成侵犯原告商标权是错误的。

因一审认定不近似的判定方法是错误的，因而导致认定结果错误。

1、一审错误认定两涉案商标的核心部分不具有显著性。

两个涉案商标都是组合商标，主要包括由艺术化的法文单词DeLune和心形图案,DeLune中文音译嘚噜呢，以及熊耳朵图形。

因DeLune、心形图案和熊耳朵都与书包类商品没有任何联系，DeLune艺术化时加上小心形图案的设计以前从来没有出现过，所以，两涉案商标的上述每一部分都具有非常强的显著性。

对被控侵权商品上使用的商标与两涉案商标是否近似进行分析判断时，不应考虑上诉人的第14763539号商标申请被驳回的任何因素。

2、一审错误认定被控侵权商品上使用的商标与两涉案商标不近似。

首先，一审将“第19175973号、第19175930号文字图形组合商标中delune的艺术化变形占商标整体的较小部分，而被控侵权产品使用的图形标识中delune的艺术化变形占主要部分”，作为认定被控侵权商品上使用的商标与两涉案商标不近似的理由之一是错误的。

商标近似判断中，除非某一构成要素小到基本上不引起视觉效果，一般不应考虑比例大小。

其次，一审认为两涉案商标中“其显著特征分别对应汉字'嘚噜呢'和'嘚噜呢delune',而被控侵权商品使用的商标中没有这些”作为认定被控侵权商品上使用的商标与两涉案商标不近似的另一个理由，也是完全错误的。

两涉案商标中并非只有汉字“嘚噜呢”和“嘚噜呢delune”才具有显著性，它们中的每个构成要素都具有非常强的显著性。

被控侵权商品中没有涉案商标中的部分要素，不是不构成近似的理由。

再次，一审认定被控侵权标识与两涉案商标不近似的第三个理由是，“被控侵权商品上有MAGIC标识”，而两个涉案商标没有，这种观点更是错误的。

在组合商标近似的判断中，不要求比对的两个商标中每一个要素都有对应的部分。

况且，被控侵权商品上使用的商标中的MAGIC字体很小，且竖向排列，基本上不会引起公众的注意。

3、四被上诉人的行为构成了对上诉人商标专用权的侵犯。

因四被上诉人是分工合作关系，构成共同侵权，因而应当承担共同侵权责任。

被上诉人东莞市琪美箱包有限公司辩称，1、被控侵权产品是由俄罗斯维乐有限责任公司（以下简称维乐公司）委托答辩人定牌加工的产品，使用被诉标识并非商标法意义上的商标使用行为。

2、被控侵权书包上使用的标识与被答辩人主张权利的商标既不相同也不近似。

3、维乐公司长期在书包上使用被诉标识，该标识与维乐公司建立了紧密的唯一的联系。

4、被答辩人从未使用涉案两个注册商标，却一直在非法使用维乐公司的注册商标，主动寻求市场混淆。

综上，原判事实清楚、法律适用准确，请求维持原判。

被上诉人马军现、王庆文同意东莞市琪美箱包有限公司的答辩意见，辩称其二人没有实施生产、销售、进口侵犯被答辩人商标权的商品的行为，请求驳回被答辩人的上诉请求。

被上诉人深圳市奥登贸易有限公司未答辩。

河南新驰国际贸易有限公司向一审法院起诉，请求判令被告深圳市奥登贸易有限公司、东莞市琪美箱包有限公司、马军现、王庆文：1.立即停止对原告享有的第19175930号、第19175973号注册商标“嘚噜呢delune及图形”商标专用权的侵害，即停止生产、委托生产、销售、出口侵权产品；

2.停止侵害原告的商标权和商业秘密并赔偿经济损失100万元；

3.承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：河南新驰国际贸易有限公司是第19175930号、第19175973号“嘚噜呢delune及图形”注册商标的权利人，注册类别为第18类，核定使用商品包括背包、书包、手提包等，注册日期为2017年4月7日，有效期至2027年4月6日。

2019年1月31日，原告收到大铲湾海关的《中止放行侵权嫌疑货物通知书》，称大铲湾海关在2019年1月28日查获深圳市奥登贸易有限公司出口的书包，涉嫌侵犯原告在总署备案的相关知识产权。

原告随即向海关申请扣留该批侵权货物。

2019年2月20日，大铲湾海关向原告送达了《扣留侵权嫌疑货物通知书》，告知扣留的上述侵犯涉案商标专用权的货物为2296个书包。

2019年9月11日，大铲湾海关向深圳市奥登贸易有限公司发出撤销行政处罚决定书，以处罚决定事实认定不清，撤销了2019年3月22日对深圳市奥登贸易有限公司的行政处罚决定书，对案件重新调查处理。

2019年11月6日，大铲湾海关向深圳市奥登贸易有限公司发出侵权嫌疑货物调查结果通知书，称不能认定上述货物是否侵犯权利人在总署备案的相关知识产权。

上述书包是被告王庆文委托被告东莞市琪美箱包有限公司生产。

被告王庆文、马军现曾是原告公司员工。

原告对涉案侵权产品与其注册商标的对比意见：1.商标的文字部分都有拉丁字母delune，大小写的使用完全一致，字体基本一致，字母之间的连接方式无区别；

2.拉丁字母都做了特殊艺术处理，而且处理效果无区别；

3.心形的形状、其在商标摆放的位置无区别；

4.拉丁文字外“熊”耳朵图形的技术设计处理方式近似度非常高；

5.整体来看delune+“熊”耳朵图形的构成基本一致。

因此原告认为被告出口产品使用的商标与原告的商标构成近似。

被告对原告的比对意见质证如下：涉案侵权书包上使用的商标是MAGICdelune，并不是原告的两个注册商标。

首先与原告的第19175930号注册商标进行对比，原告的商标外围有一个封闭的小熊头像，而被告的书包上商标外围并没有该图形，原告的商标在主要位置有“嘚噜呢”三个汉字，涉案书包上没有该三个汉字，原告商标delune的位置与涉案书包上该delune的位置不同，两者既不相同也不近似。

对第19175973号商标进行比对：原告的商标外围有一个封闭的小熊头像和一个封闭的椭圆形状，而被告的书包上商标外围并没有该两个图形；

该商标上面与汉字“嘚噜呢”并列有delune几个字母，涉案书包上既没有汉字“嘚噜呢”，也没有delune字母；

涉案书包上有MAGIC标识，涉案两个商标均没有该标识，涉案书包上使用的商标与19175973号商标既不相同也不近似。

2017年9月21日、2018年1月4日原告曾与被告东莞市琪美箱包有限公司签订委托加工合同，委托加工相关箱包，两份合同的第六条均为保密条款。

2014年7月16日，原告向国家工商行政管理总局商标局申请注册delune图形商标，申请注册类别为第18类，后该申请被驳回。

2017年11月27日，维乐公司总经理戈尔巴托夫·弗拉迪斯拉夫·尤里耶维奇，对DELUNE标识在中华人民共和国国家版权局进行作品登记，作品图案登记号为国作登字-2017-F-00413216号。

登记证书上载明创作完成时间为2007年4月6日，首次发表为2007年6月6日。

一审法院认为，本案争议的焦点为被告的行为是否侵犯原告第19175930号、第19175973号“嘚噜呢delune及图形”注册商标专用权。

被控侵权产品与原告主张权利的注册商标核定使用的书包等为同一种商品。

因此，认定被告行为是否侵犯原告注册商标专用权的关键在于认定被控侵权产品上使用的标识与涉案注册商标是否构成近似、是否会引起消费者的混淆或者误认。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当是所涉商标或者其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。

认定商标相同或者近似有三原则：一是以相关公众的一般注意力为标准，二是既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，三是判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

经当庭比对，被控侵权产品使用的图形标识与原告的第19175973号、第19175930号文字图形组合商标虽然在delune的艺术化变形，两标识在读音、字母拼写方面具有相同性，但是原告的第19175973号、第19175930号文字图形组合商标中delune的艺术化变形占商标整体的较小部分，而被控侵权产品使用的图形标识中delune的艺术化变形占主要部分。

原告的第19175930号、第19175973号文字图形组合商标中其显著特征分别应汉字“嘚噜呢”和“嘚噜呢delune”，而被控侵权产品使用的图形标识中没有这些，且被控侵权产品上有MAGIC标识，原告上述两个商标上没有。

另外新驰公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册delune的艺术化变形商标时，该申请被驳回，之后新驰公司在该图形标识中加入汉字“嘚噜呢”才获得涉案三个商标的注册，也可以证明这一点。

因此，被控侵权产品使用的图形标识与原告的两个涉案商标不近似，不会导致相关公众产生混淆或误认，不会将被控侵权产品误认为是原告的产品，不构成商标侵权。

故原告关于被告侵犯其注册商标专用权的主张，原审法院不予支持。

关于原告主张的被告侵犯其商业秘密问题原审法院亦不予支持，主要理由：1、原告未明确其商业秘密的具体内容，原告虽与被告王庆文签有翻译保密协议，但未额外支付保密费，亦无其他证据证明被告王庆文侵犯了其商业秘密。

2、原告除证明被告马军现曾是其员工外，无提供证据证明被告马军现与本案有关，并参与了侵权。

3、被告王庆文、东莞市琪美箱包有限公司出示相关证据证明，维乐公司是在俄罗斯注册成立的企业法人，被告王庆文受维乐公司的委托与被告东莞市琪美箱包有限公司签订委托加工合同。

被告提供的维乐公司相关商标权利证书证明被告东莞市琪美箱包有限公司在接受委托加工过程中已经尽到了适当的审慎注意义务，原告亦无其他证据证明被告东莞市琪美箱包有限公司侵犯了其商业秘密。

在被告东莞市琪美箱包有限公司、马军现、王庆文均不构成侵权的情况下，被告深圳市奥登贸易有限公司亦无构成侵权的基础。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告河南新驰国际贸易有限公司的全部诉讼请求。

本案受理费人民币13800元，由原告负担。

二审期间，上诉人河南新驰国际贸易有限公司围绕上诉请求提交了如下证据：1、第14763595号商标驳回通知书；

2、第35833346商标驳回复审决定书；

3、第35833346商标驳回通知书；

4、第39934509商标驳回复审决定书；

5、第39934509商标驳回通知书，6、上诉人申请“DeLune+图”商标在驳回及复审中申请商标与引证商标的比较；

7、第7765136号商标撤三决定；

8、第13423863号商标撤三决定；

9、《商标审查及审理标准》摘选，上述证据拟证明上诉人“DeLune+图”中各组成要素都具有显著性。

10、《月亮熊作品登记证书》；

11、（2020）豫郑黄证内民字第10194号公证书；

12、（2020）豫郑黄证内经字第10号公证书，上述证据拟证明涉案商标创意来源于月亮熊作品，具有独创性，各元素都具有显著性，DeLune图形作品的版权归上诉人。

13、广州威诺公司工商登记信息；

14、广州威诺公司7342388号Winmax中国注册商标信息；

15、广州威诺公司493935号Winmax俄罗斯注册商标信息；

16、（2020）豫郑黄证内民字第19016号公证书；

17、（2019）俄领认字第0008400号公证认证书，上述证据拟证明上诉人关联公司广州市威诺皮具有限公司中俄商标申请情况。

18、河南新驰国际贸易有限公司与东莞市琪美箱包有限公司委托加工合同两份；

19、（2019）豫郑黄证内民字第56807号公证书；

20、（2020）豫郑黄证内民字第9943号公证书，上述证据拟证明东莞市琪美箱包有限公司以及维乐公司与上诉人的渊源。

21、第28171761号“MagicDeLune”商标无效宣告请求裁定书及商标信息；

22、第34642399号商标信息，拟证明被诉书包上使用的商标与涉案商标近似。

23、马军现邮箱中的信息，拟证明维乐公司与上诉人是贴牌加工的说法不符合事实。

经质证，东莞市琪美箱包有限公司、马军现、王庆文认可河南新驰国际贸易有限公司证据1-9、21-23的真实性，其中证据7-9与本案无关联性，证据21、22未发生法律效力；

认为证据10-12应以河南省郑州市中级人民法院生效法律文书为准；

不认可证据13-17的关联性；

认为证据18可以证明东莞市琪美箱包有限公司接受维乐公司的委托加工案涉书包已尽审查义务；

认为证据19、20与本案无关联性。

被上诉人东莞市琪美箱包有限公司、马军现、王庆文围绕其答辩主张提交了如下证据：1、布拉什工作室有限责任公司证言；

2、189号商品货运单；

3、维乐公司向布拉什工作室有限责任公司付款凭证；

4、布拉什工作室有限责任公司发票；

5、伊丽莎白证言；

6、俄罗斯77AB9829638号公证书；

7、斯科列普卡展览项目有限公司证明；

8、参展协议书；

9、白俄罗斯展会价格协议；

10、白俄罗斯展会参展协议；

11、新驰“俄罗斯-弗拉特组”微信聊天群部分聊天内容，上述证据拟证明2014年维乐公司在俄罗斯以及白俄罗斯展会上使用了“DELUNE”变形+小熊轮廓标识。

12、交货运单223号；

13、发票（Buro有限责任公司）；

14、Buro有限责任公司付款凭证；

15、Buro有限责任公司证明；

16、181号交货运单；

17、发票（Evrolist有限责任公司）；

18、银行凭证（174555卢布）；

19、银行凭证（80000卢布）；

20、Evrolist有限责任公司证明；

21、229号交货运单；

22、发票（svetlychnySD个体经营户）；

23、银行凭证（58000卢布）；

24、银行凭证（24090卢布）；

25、斯维特利奇内?谢尔盖?德米特里耶维奇证言；

26、189号交货运单；

27、发票（Kharizma有限责任公司）；

28、银行凭证（295425卢布）；

29、哈利兹玛有限责任公司证明，上述证据拟证明2014年维乐公司通过向BURO有限责任公司以及EVROLIST有限责任公司、SVETLYCHNYSD个体工商户销售书包，使用了DELUNE标识。

30、俄罗斯77AB9829638号公证书，上述证据证明维乐公司于2014年在网络上使用了DELUNE标识。

31、俄罗斯第579031号“DeLune”商标；

32、俄罗斯第649736号“DeLune+图形”商标，拟证明维乐公司在俄罗斯注册了文字DeLune商标以及DeLune变形+小熊轮廓商标。

补充证据1-11、商标查询信息，其中证据1-4拟证明河南新驰国际贸易有限公司多次申请DELUNE变形+小熊轮廓商标被驳回，在该标识上添加汉字“嘚鲁呢”后获得注册，证据6-11拟证明河南新驰国际贸易有限公司看到维乐公司设计本案被控侵权标识后，在中国对该标识进行抢注的事实。

经质证，河南新驰国际贸易有限公司不认可东莞市琪美箱包有限公司、马军现、王庆文证据1-5内容的真实性，对证据6（证据30）-11的证明目的不认可，对证据12-29内容的真实性以及证明目的均不认可，对证据31、32的真实性、合法性、关联性均认可，对补充证据的关联性亦不予认可，认为不存在河南新驰国际贸易有限公司抢注维乐公司商标的事实。

原审查明其他事实清楚，本院予以确认。

再查，2020年10月23日，国家知识产权局作出商评字[2020]第0000272058号《关于第19175930号“嘚噜呢Delune及图”商标无效宣告请求裁定书》，以及商评字[2020]第0000272044号《关于第19175973号“嘚噜呢DeluneDelune及图”商标无效宣告请求裁定书》，以上述商标的注册构成2013年《商标法》第三十二条规定所指的“损害他人现有的在先权利”，以及属于2013年《商标法》第十五条第二款禁止之情形为由宣告上述商标无效。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

(二)有明确的被告；

(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；

(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

本案系侵害商标权纠纷，对商标权的保护，应以商标权的有效存在为前提和基础。

原告请求保护的第19175930号“嘚噜呢delune及图”、第19175973号“嘚噜呢DeluneDelune及图”注册商标已被国家知识产权局予以无效宣告。

根据《中华人民共和国商标法》第四十七条第一款规定，宣告无效的注册商标，该注册商标专用权视为自始即不存在。

因此从现有证据看，河南新驰国际贸易有限公司据以主张权利的基础已不存在，其起诉不符合法律规定的人民法院受理条件，应予驳回。

虽然河南新驰国际贸易有限公司提出的上诉请求中包含请求支持其原审提出的四被上诉人停止侵犯商业秘密的诉请，但其上诉的事实和理由、庭审期间发表的意见以及所提交的证据均围绕指控被上诉人侵犯其案涉商标权的主张，与商业秘密并无关联，由于其既未明确商业秘密的具体内容，也无证据证明四被上诉人实施了相关侵权行为，本院对原审驳回其该项诉请的判决部分予以维持。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初10812号民事判决除驳回上诉人河南新驰国际贸易有限公司诉请被上诉人深圳市奥登贸易有限公司、东莞市琪美箱包有限公司、马军现、王庆文停止侵害其商业秘密的诉讼请求以外的判项部分；

二、驳回上诉人河南新驰国际贸易有限公司诉被上诉人深圳市奥登贸易有限公司、东莞市琪美箱包有限公司、马军现、王庆文侵害其商标权的起诉。

一审案件受理费13800元，二审案件受理费13800元，均退还河南新驰国际贸易有限公司。

本裁定为终审裁定。