中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申6156号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳市舜宝科技有限公司。

住所地∶中华人民共和国广东省深圳市南山区招商街道沿山社区工业五路**宝耀大厦505。

法定代表人：佟欣洋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何欣麟，广东翰锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宫晓凝，广东翰锐律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：佟欣洋，女，1986年7月28日出生，汉族，住中华人民共和国吉林省吉林市船营区。

委托诉讼代理人：何欣麟，广东翰锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宫晓凝，广东翰锐律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：菲利普莫里斯生产公司（PhilipMorrisProductsS.A.）。

住所地：瑞士联邦纳沙泰尔2000，凯让尔诺**。

授权代表：丽莎·安妮·里奇（LisaAnneRitchie）。

授权代表：安娜·希维诺（AnnaSevino）。

委托诉讼代理人：韩进文，北京己任律师事务所律师。

再审申请人深圳市舜宝科技有限公司(以下简称舜宝公司)、佟欣洋因与被申请人菲利普莫里斯生产公司（以下简称菲利普公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2020）粤民终1542号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

舜宝公司、佟欣洋申请再审称，根据最高人民法院司法解释的相关规定和指导案例的观点，二审法院应当参考201530073149.8号“吸烟辅助配件”外观设计专利（以下简称涉案专利）相关三份无效宣告请求审查决定中认定的区别于现有设计的设计特征，与被诉侵权设计加以比对，但二审法院并未采纳，其认定事实和适用法律均错误。

被诉侵权设计并不包括无效宣告请求审查决定书认定且菲利普公司认可的区别特征。

被诉侵权设计下表面没有设置倒圆角的窄长方形切面。

涉案专利末端内凹平面排布五个五边形图案，被诉侵权设计末端内凹平面分布有四个扇形。

被诉侵权设计三分之一处设分割线受功能决定且属于惯常设计，对整体视觉效果不产生显著影响。

被诉侵权设计按钮被设计为两段向外，中间凹陷的形状，并没有除按钮外的凹槽设计。

被诉侵权设计应为“上表面设置有按钮，按钮中间设有长方形凹槽，凹槽约占按钮的一半”。

被诉侵权设计与涉案专利之间的区别，应当是有无凹槽以及按键本身形状的区别。

二审法院没有就区别于现有设计的设计特征分配高于其他设计特征的权重，同时就惯常设计/常见设计/已知设计分配了过高的权重，从而导致认定结论有误。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项及第六项之规定，请求再审本案。

菲利普公司提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回舜宝公司及佟欣洋的再审申请。

本院经审查认为，根据舜宝公司及佟欣洋申请再审的理由，本案再审审查的焦点为：被诉侵权设计与涉案专利是否构成近似。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”本案中，被诉侵权设计与涉案专利均为电子烟产品，因此可以对其外观设计是否构成相同或者近似进行比对。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，二者相同之处主要在于：1.整体均为中间粗、两端细的椭圆柱形设计；

2.在圆柱表面存在一个椭圆形的按钮，按钮所处位置有一个凹槽；

3.在距离圆柱体的一端约1/3处存在一个环形边框，将整体分为上下两部分；

4.凹槽和按钮与环形边框垂直交叉；

5.从后视图看，末端均设有一个内凹平面，在内凹平面上分布着相同大小的几个多边形。

二者区别之处主要在于：1.涉案专利凹槽较长，被诉侵权设计凹槽较短；

2.涉案专利在仰视图表面存在长圆形窄平表面平面，被诉侵权设计无此设计；

3.涉案专利末端内凹平面排布有5个五边形图案，被诉侵权设计相应位置分部有4个扇形。

舜宝公司、佟欣洋认为，被诉侵权产品三分之一处设分割线受功能决定且属于惯常设计。

对此本院认为，从菲利普公司提交的涉案《外观设计专利权评价报告》所检索到的对比文件、菲利普公司二审时提供的证据2以及舜宝公司、佟欣洋二审提供的证据1-29可以看出，电子烟草加热装置具有较大的设计空间，其整体形状和具体部位的设计风格多种多样，舜宝公司、佟欣洋主张上述设计特征受功能决定且属于惯常设计的理由不成立。

由于被诉侵权设计与涉案专利整体形状以及凹槽按键、分割线等具体部位的设计高度近似，且这些部位均为消费者容易观察到的部位，会对整体视觉效果产生显著影响，而二者的上述不同之处属于细微差异，不会对整体视觉效果产生显著影响。

被诉侵权设计表面上标注的“”所占面积较小，也没有导致该产品的形状发生变化，因此，该标识不会对整体视觉效果产生显著影响。

以涉案专利一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，应认定二者的外观设计构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利的保护范围，一审及二审判决相关认定正确。

舜宝公司及佟欣洋认为二者不构成近似缺乏事实和法律依据，不能成立。

综上所述，舜宝公司及佟欣洋的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回深圳市舜宝科技有限公司、佟欣洋的再审申请。