中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申5711号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：上海木木生活贸易有限公司。

住所地：中华人民共和国上海市虹口区水电路688号临1703室。

法定代表人：叶建忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈浩，北京德和衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任圆圆，北京德和衡律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：M&L实验室公司（LABORATOIRESM&L,SOCIETEANONYME）。

住所地：法兰西共和国04100，马诺斯克圣莫利斯工业区。

法定代表人：让-弗朗索瓦·格尼戴克（Jean-FrancoisGonidec），该公司董事总经理。

委托诉讼代理人：舒海，北京市中伦（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李梦圆，北京市中伦（上海）律师事务所律师。

二审上诉人（一审被告）：佛山市南海区日彩化妆品有限公司。

住所地：中华人民共和国广东省佛山市南海区狮山镇长虹岭工业园区（婴儿服装车间）。

法定代表人：邝志伟，该公司总经理。

二审上诉人（一审被告）：佛山市南海长城日用化工厂。

住所地：中华人民共和国广东省佛山市南海区狮山镇小塘塘新五路2号。

法定代表人：梁荣标。

二审上诉人（一审被告）：上海木木生活贸易有限公司常州分公司。

住所地：中华人民共和国江苏省常州市新北区通江中路598号B1039-B1040。

负责人：张传虎，该分公司董事长。

再审申请人上海木木生活贸易有限公司（以下简称木木公司）因与被申请人M&L实验室公司（以下简称M&L公司）、二审上诉人佛山市南海区日彩化妆品有限公司（以下简称日彩公司）、佛山市南海长城日用化工厂（以下简称长城化工厂）、上海木木生活贸易有限公司常州分公司（以下简称木木公司常州分公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2019）苏民终630号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

木木公司申请再审称，（一）一、二审判决适用2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称2017年反不正当竞争法）错误。

木木公司一审阶段提交的证据2显示其在2017年10月13日已经发送下架邮件，被诉侵权商品已经停止销售，证据3视频资料显示2018年1月倾倒销毁被诉侵权商品内容物，系因从发布下架通知到销毁商品需要一定的时间，从2017年10月13日下架历时约三个月直到2018年1月倾倒销毁合乎常理。

故被诉侵权行为在2017年10月就已停止，后续处理被诉侵权商品的过程不属于侵权行为。

（二）2016年10月14日，M&L公司经核准注册取得第17800581号樱花图案商标（以下简称涉案商标）。

一、二审判决认定侵权行为自2015年8月29日开始，早于涉案商标核准注册日期，对此认定有误。

（三）涉案商标标识为樱花图案，樱花在润肤露、沐浴乳、身体乳等护肤品领域一直被广泛作为产品原料使用，仅仅直接体现了商品的主要原料和功能用途，根据2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十九条第一款规定，M&L公司无权禁止他人正当使用。

（四）木木公司生产、销售被诉侵权商品并未侵害M&L公司知名商品特有的包装、装潢权。

1.在案证据不能证明2015年8月29日之前涉案产品“欧舒丹樱花润肤露”在中国大陆的知名度，“欧舒丹樱花润肤露”不属于知名商品。

2.被诉侵权商品与涉案产品“欧舒丹樱花润肤露”包装、装潢设计存在明显差异。

（五）即使构成侵权，木木公司生产、销售被诉侵权商品所获利益远远不足300万元，一、二审判决确定的赔偿数额明显过高，被诉侵权商品单价仅为10元，应当根据被诉侵权商品销量与单位利润计算赔偿数额。

综上，请求本院撤销二审判决，依法改判或将本案发回重审，驳回M&L公司全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由M&L公司负担。

M&L公司提交意见称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。

本案应当适用2017年反不正当竞争法，被诉侵权行为构成侵害涉案商标专用权和不正当竞争，一、二审判决认定侵权行为始于2015年8月29日，并酌定300万元的赔偿数额，并无不当。

综上，请求本院依法驳回木木公司的再审申请。

本院认为，本案再审审查阶段的主要争议焦点在于：（一）M&L公司涉案注册商标是否属于商标法第五十九条规定的直接表示商品的主要原料的情形；

（二）木木公司使用被诉侵权包装的行为是否构成不正当竞争；

（三）一、二审判决确定的损害赔偿金额是否适当。

（一）M&L公司涉案注册商标是否属于商标法第五十九条规定的直接表示商品的主要原料的情形 本案中，M&L公司涉案注册商标并非“樱花”文字，而是艺术化的樱花图案，故其并不属于商标法第五十九条规定的直接表示商品的主要原料的情形，木木公司有关申请再审理由无事实和法律依据，不能成立。

（二）木木公司使用被诉侵权包装的行为是否构成不正当竞争 木木公司一审期间提交了部分门店处理被诉侵权商品视频，显示拍摄时间为2018年1月22日至24日，一审法院据此推定被诉侵权行为延续至2018年1月，适用2017年反不正当竞争法并无不当。

根据一、二审法院查明的事实，“欧舒丹”樱花系列产品自2008年投放中国市场始终作为该品牌旗下主打的系列产品，近年市场销售额逐年增长，该系列产品经大量宣传推广，已在相关消费群体中具有较高知名度和美誉度。

涉案“欧舒丹樱花润肤露”产品的外包装自2007年向欧洲内部市场协调局申请外观设计专利起，外观基本保持一致，以瓶底为平行四边形、瓶体呈不规则六面体，瓶身正面带有樱花浮雕图案，图案下方粘贴有文字和樱花图案组合形成的粉色标签等为主要特征。

上述商品的包装、装潢具有显著的区别性，能够成为消费者识别产品来源的依据，属于2017年反不正当竞争法规定的有一定影响力的商品的包装、装潢。

经一审当庭比对，被诉侵权商品的包装物与“欧舒丹樱花润肤露”的包装物外观基本一致，均为：瓶底呈长宽不等的平行四边形，长边约为短边长度的两倍，瓶体从瓶底的四边以立面笔直向上延展成类似六面体，延展至瓶颈附近四边形的两个较小的对角，以光滑的曲面略向下倾斜。

瓶体上均有樱花浮雕图案，图案的下方粘贴有文字和樱花图案组合形成的粉色标签，瓶盖均为银灰色的小圆柱体，二者仅在侧边及后部产品信息标签处略有不同。

在“欧舒丹樱花润肤露”的包装、装潢具备较高的显著性和知名度的情况下，消费者施以普通注意力难以将二者准确区分，容易导致混淆、误认。

木木公司作为M&L公司的同业竞争者，理应知晓M&L公司在先使用并具有一定影响的“欧舒丹樱花润肤露”商品所采用的包装、装潢，却在相同商品上使用视觉上基本无差别的商品包装、装潢，足以使相关公众对商品的来源产生误认，认为是M&L公司的商品或与M&L公司存在特定联系，故一、二审判决认定木木公司使用被诉侵权包装构成不正当竞争，并无不当。

（三）一、二审判决确定的损害赔偿金额是否适当 本案中，M&L公司因侵权所遭受的损失和木木公司、日彩公司、长城化工厂、木木公司常州分公司因侵权所获的利益无法查清，一审法院依法适用法定赔偿方式确定赔偿数额，并综合考虑侵权行为的性质、期间、后果，M&L公司涉案商标和商品的声誉及制止侵权行为的合理开支等确定本案的赔偿数额为300万元，并无不当。

此外，根据一审查明的事实，被诉侵权商品首次订购时间为2015年7月，约定的交货时间为2015年8月29日，一审判决推定其自2015年9月开始销售，将2015年9月作为侵权行为的起算时间，且本案被诉侵权行为不仅有商标侵权还有不正当竞争，不正当竞争侵权行为的起算时间不应受到涉案商标核准时间的限制。

故木木公司有关一审判决认定侵权行为起始时间错误的主张没有事实和法律依据，不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回上海木木生活贸易有限公司的再审申请。