中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2020）最高法知民终343号上诉人（原审被告）：天津津滨总承包工程有限公司。

住所地：天津市开发区南海路12号A2栋1103室。

法定代表人：温洪明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郝颖，天津得安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中港海洋科技（北京）有限公司。

住所地：北京市海淀区中关村东路66号1号楼3层商业2-129。

法定代表人：韩斌，该公司经理。

委托诉讼代理人：祝海燕，泰和泰律师事务所专利代理师。

委托诉讼代理人：李志艳，泰和泰（天津）律师事务所律师。

原审被告：陆大秋，男，1964年10月2日出生，汉族，住江苏省兴化市。

委托诉讼代理人：赵月春，江苏省兴化市钓鱼法律服务所法律工作者。

原审被告：陆瑞林，男，1958年1月12日出生，汉族，住江苏省兴化市。

委托诉讼代理人：赵月春，江苏省兴化市钓鱼法律服务所法律工作者。

上诉人天津津滨总承包工程有限公司（以下简称津滨公司）因与被上诉人中港海洋科技（北京）有限公司（以下简称中港海洋公司）、原审被告陆大秋、陆瑞林侵害发明专利权纠纷一案，不服天津市第三中级人民法院于2019年9月29日作出的（2019）津03知民初5号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，并于2020年6月2日公开开庭审理了本案，上诉人津滨公司的委托诉讼代理人郝颖、被上诉人中港海洋公司的委托诉讼代理人祝海燕、李志艳、原审被告陆大秋、陆瑞林的委托诉讼代理人赵月春到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

津滨公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回中港海洋公司的原审全部诉讼请求或者发回重审；

由中港海洋公司负担本案的全部诉讼费用。

事实和理由：（一）原审判决认定津滨公司使用的技术方案落入涉案专利权保护范围的事实不清。

本案中，津滨公司实际使用的施工方法与涉案专利的施工方法不同，并未侵害涉案专利权。

1.津滨公司使用的抓斗船施工方法属于通用技术。

抓斗船施工是一种普遍适用的工程技术。

涉案专利仅是抓斗船施工方法中的一种，该项专利体现其新颖性的核心技术方法不是使用了抓斗船进行施工，而是为了克服抓斗船在海底工作当浅点产生或遇到复杂多样化的地质情况时，难以把控工程质量且经济性较差的技术缺陷而发明出的一种利于调遣维修适用于任何水域地质情况且能够解决浚后扫浅困扰的技术方法。

因普通的抓斗船施工工艺是固有技术，故，津滨公司使用此种施工方法并不侵害涉案专利权。

2.津滨公司的施工方法与涉案专利的技术方法不同。

（1）津滨公司的施工工艺中没有涉案专利的核心系统，即涉案专利权利要求1中的“E:中心控制室进行调试”、“K：声纳系统进行监测”、“L：扫浅装置进行扫浅”这三项技术特征；

（2）津滨公司的施工工艺没有涉案专利权利要求7记载的“如权利要求1所述的抓斗船施工方法，其特征在于：在所述步骤E中，所述中心控制室进行调试，是通过中心控制室的卫星定位系统、姿态监视仪、声纳系统、压力显示器、液压胶管绞车、液压电缆绞车、动力液压站、以及高压或低压发电站对抓斗进行调试”的技术特征，其使用的“天进”轮抓斗船只有卫星定位系统、液压胶管绞车及动力液压站，缺少其他设备。

涉案专利权利要求9记载：“如权利要求1所述抓斗船施工方法，其特征在于：在所述步骤L中，扫浅装置进行扫浅，是通过声纳系统对施工区域进行扫描、绘图后，扫浅装置对所发生的浅点进行耙平作业，实施验收监测，达到验收标准后进行下一区域作业”，而津滨公司的施工方法中没有声纳系统，无法实现使用声纳系统进行扫浅的功能。

（二）原审判决认定津滨公司使用的技术方案落入涉案专利权保护范围的证据不足。

1.原审判决认定侵权的举证责任分配错误。

现有证据无法证明津滨公司的施工工艺中包含“中心控制室进行调试”“声纳系统进行监测”“扫浅装置进行扫浅”这三项施工方法，上述事实的证明责任应由主张侵权的中港海洋公司承担。

中港海洋公司提供的照片和视频仅能体现津滨公司某一时点或时段的施工过程，不能连贯、完整地体现全部的施工方法，其在原审中提供的证据未能完整体现津滨公司的施工方法和流程，而原审法院亦未安排鉴定、现场勘验即作出侵权判定。

2.原审判决以津滨公司的技术方案作为侵权比对的依据，但该施工方案内容与涉案专利权利要求记载的内容并不相同，不能达到证明侵权的目的。

（1）津滨公司的技术方案步骤四不对应涉案专利技术步骤的四、五、六、七。

涉案专利技术步骤四为“抓斗下水”，步骤五为“中心控制室进行调试”，步骤六为“自航驳船左右驻位”，步骤七为“抓斗工作”，而津滨公司的技术方案步骤四为“挖泥船根据挖掘方案试挖后正式挖泥”，没有“中心控制室进行调试”的内容，而且涉案专利的中心控制室进行调试的程序发生在正式挖泥过程中而不是在试挖阶段，且中心控制室也并不是挖泥船控制室。

（2）津滨公司的技术方案步骤七不对应涉案专利技术步骤的十一、十二、十三。

涉案专利技术步骤十一为“声纳系统进行监测”，步骤十二为“扫浅装置进行扫浅”，步骤十三为“验收监测”，而津滨公司的技术方案步骤七为“当抓斗挖泥完成后，组织自检测量并出图评估，发现有浅点，使用扫浅装置扫浅。

”即，津滨公司的施工方案中没有声纳系统，且津滨公司在原审庭审中一直否认使用了声纳系统且亦未基于声纳系统进行扫浅。

（三）原审判决认定的赔偿数额标准不当。

如果本案中存在侵权事实，则因工程价款尚未结算而属于“权利人因被侵权所受到的损失或者被控侵权人因侵权所获得收益均难以确定”的情况，应适用法定赔偿的最高限额标准，而非按照所谓的“填平原则”判决赔偿300万元。

1.涉案工程的总包方为中交第一航务工程勘察设计院有限公司（以下简称中交一航局），其中标单价为27.28元，工程量为170万方，其中70万方是海上作业，通过抓斗船施工，而剩余100万方是陆上作业，使用绞吸船施工，所采用的施工方法与本案无关，且陆上的工程尚未实施。

上述情况已向原审法院提交说明。

对于工程的中标单价，中港海洋公司在原审庭审中也已进行了说明，原审法院亦通过去中交一航局调取证据，与中交一航局工作人员沟通等方式了解了涉案工程的有关情况，因此对于中标单价是确知的。

然而，原审判决却罔顾该事实，选取了2012年的一份与涉案工程完全不相关的合同中约定的单价35.67元作为计算依据。

2.原审法院应在法定赔偿限额内确定赔偿金额，但却借鉴与本案在影响程度、涉案金额均没有可类比因素的（2011）粤高法民三终字第326号民事判决的相关认定作出金额的判定，没有依据。

该判决不属于法律、法规或者司法解释，仅是针对个案做出的判决，不具有指导性和普适性。

（四）原审法院在案件审理过程中存在重大程序性错误。

涉案工程的总包方为中交一航局，该项目的施工方案亦由中交一航局编写，津滨公司是从中交一航局分包工程，并按照中交一航局的施工方案要求进行施工。

因此，中交一航局不仅是本案的责任主体，与本案存在直接的利害关系，而且对于查清被诉侵权技术是否属于现有技术，涉案专利是否具备新颖性、创造性和实用性，以及被诉侵权技术是否全部落入涉案专利权的保护范围等事实至关重要，原审中，津滨公司在法定期限内多次向原审法院提出追加中交一航局作为共同被告的书面或口头申请，均被原审法院拒绝。

原审法院的该行为属于重大的程序错误，并导致了事实认定错误的结果，依法应予纠正。

中港海洋公司答辩称：被诉侵权技术方案全部落入涉案专利权的保护范围；

津滨公司存在主观侵权恶意，根据我国专利法的相关规定，原审判决的赔偿金额合法合理，原审确定的计算方法符合相关规定。

陆大秋、陆瑞林均未作陈述。

中港海洋公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年4月1日立案受理，中港海洋公司起诉请求判令：1.津滨公司、陆大秋、陆瑞林立即停止侵害涉案专利权的行为；

2.津滨公司、陆大秋、陆瑞林赔偿中港海洋公司经济损失30万元；

3.津滨公司、陆大秋、陆瑞林赔偿中港海洋公司律师费1万元；

4.本案的诉讼费用由津滨公司、陆大秋、陆瑞林承担。

事实和理由：2016年7月25日，张文博作为申请人向国家知识产权局申请了涉案专利（ZL201610581943.7，一种抓斗船施工方法）；

2017年11月21日，张文博将该专利申请转至中港海洋公司名下；

2019年2月22日，中港海洋公司获得上述发明专利授权并至今有效。

2018年11月中旬，中港海洋公司工作人员在天津港南港工业区例行检查时发现天津港大港港区渤化液体化工码头工程施工过程中，“天进”轮、“长鑫工088”轮、“兴航浚1088”轮的施工方法落入了涉案专利权的保护范围。

中港海洋公司为此进行了相关调查取证工作，发现天津港大港港区渤化液体化工码头工程系由中交一航局总包，由津滨公司分包，并租用陆大秋、陆瑞林的船舶“天进”号等船舶进行施工。

中港海洋公司认为，津滨公司、陆大秋、陆瑞林已构成侵权，应就其侵权行为向中港海洋公司承担连带赔偿责任。

原审诉讼过程中，中港海洋公司变更上述第2项诉讼请求为：请求津滨公司、陆大秋、陆瑞林赔偿中港海洋公司经济损失5562400元。

津滨公司辩称：中港海洋公司主张的侵权事实不成立。

理由如下：1.中港海洋公司现有证据无法证明津滨公司实施了相应的侵权行为。

2.津滨公司所使用的抓斗式挖泥船的施工方法，长期以来一直在使用，即使与中港海洋公司所主张的专利方法存在一致性，基于先用权原则，也不构成侵权，中港海洋公司主张的经济损失没有证据证明。

3.中港海洋公司主张的专利权不具有新颖性和创造性，不具有授予专利的权利，津滨公司保留申请专利权无效的权利。

4.中港海洋公司滥用诉权给津滨公司造成了困扰与损失，津滨公司保留追偿的权利。

陆大秋、陆瑞林辩称：1.中港海洋公司的专利不具有《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）规定的新颖性和创造性，其主张的施工方法已为公众所熟知。

2.中港海洋公司现有证据不能证明陆大秋、陆瑞林有侵害涉案专利权的事实。

3.中港海洋公司对其拍摄的照片视频、网上下载的航行公告进行可信时间戳认证的公司，是一家商业公司，不具有公信力，我国法定的公证机关是公证处。

4.中港海洋公司主张的专利权不具有新颖性和创造性，不具有授予专利的权利，陆大秋、陆瑞林保留申请专利权无效的权利。

中港海洋公司滥用诉权给陆大秋、陆瑞林造成了困扰与损失，陆大秋、陆瑞林保留追偿的权利。

原审法院认定事实：（一）涉案专利权是否合法有效涉案专利名称为“一种抓斗船施工方法”，发明人为张文博，专利号：ZL201610581943.7，专利申请日为2016年7月25日，授权公告日为2019年2月22日，专利权人为中港海洋公司。

中港海洋公司以涉案专利权利要求1作为涉案专利权保护范围。

权利要求1记载：“一种抓斗船施工方法，包括预备步骤，其特征在于：其疏浚方法和系统依次包括如下步骤：A：施工区域的浚前测量；

B：抓斗船定位；

C：抛锚艇抛锚驻位；

D：抓斗下水；

E：中心控制室进行调试；

F：自航驳船左右驻位；

G：抓斗工作；

H：左右自航驳船先后装运；

I：自航驳船抛运；

J：返航继续工作；

K：声纳系统进行监测；

L：扫浅装置进行扫浅；

M：验收监测；

N：抓斗船绞锚移位继续施工；

在所述步骤G中，首先通过吊机控制室对吊机的控制作用于抓斗，运用悬吊在吊机钢缆上的抓斗，并依靠其自身的重力作用，张开抓斗抛入水中一定深度，通过斗齿切入泥层和闭合抓斗，来挖掘和抓取泥沙石块；

然后通过操纵船上的旋转式起重吊机，将装满泥沙石块的抓斗提升出水面一定高度，回旋至靠泊在船舷旁的自航驳船的上方，开启抓斗，将挖掘的泥沙石块直接卸入自航驳船；

卸空后的抓斗，再通过旋转式斗机的回转，返至抓取处，进行下一轮作业，如此周而复始循环作业；

抓斗船局部区域施工完毕后自行接通声纳装置，通过声纳装置对水底作业区域的扫测，直接观测水底浅点位置情况，扫测完毕后，通过中心控制室直接连通扫浅装置耙平浅点装置。

”（二）津滨公司、陆大秋、陆瑞林是否共同实施了侵害涉案专利权的行为《抓斗船施工合同》记载，2018年5月26日津滨公司作为施工方为天津港大港港区渤化液体化工码头（一期工程）完成疏浚工程，其中施工所用的抓斗挖泥船为“天进”号，疏浚工程量为3.5万立方米。

《租船合同》记载，津滨公司为天津港大港港区渤化液体化工码头（一期工程）租用“天进”号抓斗挖泥船，租出日期自2018年9月1日至2019年12月31日。

《岸坡与港池挖泥施工方案》记载，该方案编制单位为津滨公司，其中第六章施工方法记载了岸坡及港池挖泥采用抓斗挖泥船+泥驳的施工方式；

第六章中6.1.2抓斗挖泥船施工工艺流程图记载的施工步骤为：施工船舶、设备进场；

GPS覆测已知点解算参数，设立导标；

施工展布船舶定位；

挖泥、装泥；

抛泥；

返回；

自测；

验收；

其中自测不满足要求后再返回挖泥、装泥步骤，继续循环；

关于“施工展布船舶定位”的具体内容为：“挖泥船定位放锚，各锚缆放好后根据GPS指引，通过收放各绞车将船移动到指定位置。

泥驳在挖泥船放好锚后就可系靠。

”关于“挖泥、装泥”的具体内容为：“挖泥船试挖后根据挖掘方案，正式开挖。

施工过程中注意保证超宽超深符合设计要求，各斗位间重叠1/3-1/4斗宽，确保不漏挖。

施工中随时留意水位和触底深度，当前施工区域达到要求后再进行挪船。

每次挪船横向不超过2m，纵向不超过斗宽。

如果条幅开挖方式，横向移动时不超过2/3船宽。

”关于“抛泥”的具体内容为：“泥驳挖满后，挖泥船暂停施工，松开泥驳和挖泥船之间的缆绳，由拖轮带着泥驳前往指定弃渣区域弃渣或转运。

”关于“返回”的具体内容为：“弃渣完成后拖轮和泥驳返航重新系靠挖泥船。

如果有备用泥驳，第一艘泥驳弃渣的时间里可将第二艘泥驳移动到方便装泥的位置继续施工。

重复以上步骤直到该施工段达到设计要求。

”关于“自测”的具体内容为：“当抓斗挖泥疏浚完成后，组织自检测量并出图评估，如果发现有浅点、孤岩、边坡不满足等情况，要重新进行补挖。

”时间戳光盘及截图内容经原审当庭展示，津滨公司在实际施工中使用了自航泥驳船，未使用上述施工方案中所称的拖轮和泥驳。

在扫浅步骤中，津滨公司使用了耙平装置进行了扫浅。

根据《岸坡与港池挖泥施工方案》内容并结合时间戳光盘记载，津滨公司实施的施工步骤为：步骤一：施工船舶、设备进场；

步骤二：GPS覆测已知点解算参数，设立导标；

步骤三：挖泥船定位放锚，各锚缆放好后根据GPS指引，通过收放各绞车将船移动到指定位置；

步骤四：挖泥船根据挖掘方案试挖后正式挖泥，向自航泥驳船装泥；

步骤五：自航驳船装满后前往指定弃渣区域弃渣；

步骤六：自航驳船弃渣完成后返航重新系靠挖泥船；

步骤七：当抓斗挖泥疏浚完成后，组织自检测量并出图评估，发现有浅点，使用扫浅装置扫浅；

步骤八：自测不满足要求则后返回步骤四继续施工，满足要求后进入验收阶段。

原审庭审中，陆大秋、陆瑞林自认其为“天进”号抓斗挖泥船实际控制人，其向津滨公司出租该船供津滨公司在上文所述工程施工中使用。

（三）津滨公司、陆大秋、陆瑞林主张的先用权抗辩以及现有技术抗辩是否成立津滨公司提供了与前述争议焦点一相同的证据及证人证言，拟证明其使用的被诉侵权方法属于现有技术，且在专利申请日前其已经使用相同方法，并仅在原有范围内继续使用。

关于津滨公司的先用权抗辩，中港海洋公司认为，津滨公司的证据二图表中只有四个步骤，即施工准备、抓斗船开挖、开挖出土方装上泥驳、运至指定抛泥区抛卸；

根据先用权抗辩的解释，需要津滨公司提供出与涉案专利技术方案完全相同的方案才可以，但上述方案与涉案专利技术方案完全不同，有很大差距。

关于津滨公司的现有技术抗辩，中港海洋公司认为，津滨公司的证据四记载的技术方案共有五点明显不同：1.被诉侵权技术方案记载的第一个阶段为施工船舶设备进场和第二个阶段GPS覆测已知点解算参数，设立导标这两个阶段，而证据四的技术方案未予记载；

2.证据四的技术方案中施工展布和定位以绞、放锚缆为主，而被诉侵权技术方案是以抛锚艇为主；

3.被诉侵权技术方案有挖泥的过程，试挖后根据挖掘方案正式开挖，而证据四的技术方案未记载试挖，而是直接开挖；

4.根据光盘和截图可见，被诉侵权方案中泥驳船是自航泥驳船，而证据四的技术方案中泥驳船没有自航；

5.证据四的技术方案中清除浅点再返回自测，被诉侵权技术方案中当自测不能满足要求时，返回到挖泥装泥阶段，再进行抛泥等一系列步骤。

原审法院认为，1.关于上述证人证言，因证人陈述其对被诉侵权技术方法并不知晓，故其无法证明被诉侵权技术方法为现有技术。

2.关于上述证据二、四的先用权抗辩、现有技术抗辩问题，证据二中所述的技术方案与被诉侵权技术方法存在区别，且津滨公司未能提供其他证据证明在证据二所述的工程中使用了该方法施工，故证据二中所述的技术方案不能证明被诉侵权技术方法为津滨公司在涉案专利申请日前使用的相同方法；

证据四中所述的技术方案与被诉侵权技术方法存在区别，故津滨公司主张的被诉侵权技术方法为现有技术亦不能成立。

（四）中港海洋公司主张津滨公司、陆大秋、陆瑞林承担相应的民事责任是否成立津滨公司作为乙方与甲方即案外人中交一航局第一工程有限公司天津港大港港区渤化液体化工码头工程（一期工程）一标段施工项目经理部签订了《天津港大港港区渤化液体化工码头工程（一期工程）设计施工总承包项目（一标段）疏浚工程施工协议》，该协议10条记载乙方疏浚工程总量暂定1700000方（海上抛泥量700000方，其余进行陆上抛泥），最终结算量要以甲方最终审计量为准。

根据《岸坡与港池挖泥施工方案》记载，天津港大港港区渤化液体化工码头工程（一期工程）完成计划时间为2019年8月31日。

《建筑工程施工分包合同》附件一《标价的工程量清单》记载了岸坡港池挖泥（抓斗）综合单价为35.67元。

原审法院认为，涉案专利权合法有效。

中港海洋公司主张以权利要求1作为保护范围符合法律规定。

本案审理期间，津滨公司提供了相关证据欲证明涉案专利在申请日前已被公开，进而丧失创造性和新颖性。

经审查，津滨公司提供的相关证据与涉案专利技术方案均不相同，故津滨公司该项主张缺乏事实依据，不予支持。

本案中，涉案专利技术方案技术步骤一为“施工区域的浚前测量”，涉案专利说明书解释具体内容为：“通过定位系统准确的勾勒出所需要进行疏浚的施工区域；

所述定位包括GPS卫星定位、船舶的AIS定位、北斗定位、或声纳定位。

”对应被诉侵权技术方案步骤二：GPS覆测已知点解算参数，设立导标。

两者都使用定位手段对施工区域进行测算，属于相同技术特征。

涉案专利技术方案技术步骤二为“抓斗船定位”，技术步骤三为“抛锚艇抛锚驻位”，上述步骤对应被诉侵权技术方案步骤三：挖泥船定位放锚，各锚缆放好后根据GPS指引，通过收放各绞车将船移动到指定位置。

被诉侵权技术方案步骤三包含了涉案专利技术方案步骤二、三的全部内容。

涉案专利技术方案步骤四为“抓斗下水”，技术步骤五为“中心控制室进行调试”，技术步骤六为“自航驳船左右驻位”，技术步骤七为“抓斗工作”，上述步骤对应被诉侵权技术方案步骤四：挖泥船根据挖掘方案试挖后正式挖泥，向自航泥驳船装泥。

被诉侵权技术方案步骤四是根据挖掘方案进行试挖，其中试挖阶段由挖泥船控制室对抓斗进行调试，与涉案专利技术方案步骤四、五技术内容相同，顺序也相同；

根据时间戳光盘及截图可见，自航驳船停靠在挖泥船一侧，挖泥船抓斗通过吊机控制进入水中挖掘和抓取泥沙石块，然后出水后回旋至自航泥驳船上方，将泥沙石块卸入自航泥驳船，循环工作。

涉案专利说明书解释专利技术方案步骤七“抓斗工作”为：通过吊机控制室对吊机的控制作用于抓斗，运用悬吊在吊机钢缆上的抓斗，并依靠其自身的重力作用，张开抓斗抛入水中一定深度，通过斗齿切入泥层和闭合抓斗，来挖掘和抓取泥沙石块等。

然后通过操纵船上的旋转式起重吊机，将装满泥沙石块的抓斗提升出水面一定高度，回旋至靠泊在船舷旁的自航驳船的上方，开启抓斗，将挖掘的泥沙石块直接卸入自航驳船。

卸空后的抓斗，再通过旋转式吊机的回转，返至抓取处，进行下一轮作业，如此周而复始循环作业。

被诉侵权技术方案步骤四包含了涉案专利技术步骤四、五、六、七全部内容。

涉案专利技术方案步骤八为“左右自航驳船先后装运”、步骤九为“自航驳船抛运”，对应被诉侵权技术方案步骤五：自航驳船装满后前往指定弃渣区域弃渣。

从时间戳光盘可见，被诉侵权技术方案自航驳船亦为两艘自航泥驳船先后装运泥沙，待装满后前往弃渣区弃渣。

涉案专利步骤八、九与被诉侵权技术方案步骤五内容相同。

涉案专利技术方案步骤十为“返航继续工作”，对应被诉侵权技术方案步骤六：自航驳船弃渣完成后返航重新系靠挖泥船。

两者自航泥驳船均是在卸掉泥沙石块后返回挖泥船停靠后继续工作，故两者属于相同技术特征。

步骤十一为“声纳系统进行监测”、步骤十二为“扫浅装置进行扫浅”、步骤十三为“验收监测”，对应被诉侵权技术方案步骤七：当抓斗挖泥完成后，组织自检测量并出图评估，发现有浅点，使用扫浅装置扫浅。

被诉侵权技术方案在对施工区域进行扫测过程使用与涉案专利技术方案相同的声纳监测技术手段，故被诉侵权技术方案步骤七包含了涉案专利技术方案步骤十一、十二、十三的全部内容。

涉案专利技术方案步骤十四为“抓斗船绞锚移位继续施工”，对应被诉侵权技术方案步骤八：自测不满足要求则后返回步骤四继续施工，满足要求后进入验收阶段。

被诉侵权技术方案是在对挖泥船施工区域进行扫测、扫浅等步骤完成后，满足技术要求则进入下一区域继续施工，如果不满足技术要求则进行补挖，待全部工程施工完成申请工程验收。

而涉案专利技术方案记载的是在挖泥船施工区域进行验收监测即扫测、扫浅后，达到验收标准则进入下一区域作业。

故，被诉侵权技术方案步骤八包含了涉案专利技术方案步骤十四全部内容。

综上，被诉侵权技术方案包含了涉案专利技术方案全部方法步骤内容，属于被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同的技术特征的情形，被诉侵权技术方案落入涉案专利权保护范围。

津滨公司未经中港海洋公司许可，使用涉案专利方法从事疏浚施工工程，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

中港海洋公司主张陆大秋、陆瑞林与津滨公司共同实施了侵害涉案专利权的行为，根据原审庭审中陆大秋、陆瑞林的陈述，陆大秋、陆瑞林主张其为津滨公司在施工中使用的“天进”号抓斗挖泥船实际控制人，根据《租船合同》记载，该船为案外人而非陆大秋、陆瑞林向津滨公司出租。

即使陆大秋、陆瑞林自认的租船事实成立，也无法证明陆大秋、陆瑞林使用了被诉侵权技术方案从事了疏浚施工工程。

津滨公司在原审庭审中主张陆大秋、陆瑞林为实际施工人，但是陆大秋、陆瑞林对此持有异议，且其未能提供证据证明。

故，中港海洋公司关于陆大秋、陆瑞林侵害了涉案专利权的主张缺乏事实依据，不予支持。

中港海洋公司依据疏浚工程量作为津滨公司获得收益来计算赔偿额符合法律规定。

涉案的天津港大港港区渤化液体化工码头工程（一期工程）总量相关合同约定为1700000方。

根据《岸坡与港池挖泥施工方案》记载，该工程完成计划时间为2019年8月31日。

据此，可知涉案疏浚工程已经初步完工。

根据中港海洋公司在原审庭审中的陈述，工程总造价约为13906000元，中港海洋公司以涉案专利方法在工程施工中的贡献率为40%主张津滨公司获得收益为5562400元。

虽然中港海洋公司主张依照津滨公司获得收益计算赔偿额，但是未能提供充分证据证明。

同时，中港海洋公司主张的判赔数额超过了专利法规定的100万元法定赔偿最高限额。

由此，本案存在是否要在法定赔偿最高限额之上裁量性地确定赔偿数额的问题。

对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额,但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的,应当综合全案的证据情况,在法定最高限额以上合理确定赔偿额。

除法律另有规定外,在适用法定赔偿时,合理的维权成本应另行计赔。

如此,侵权赔偿才能尽量弥补被侵权人的损失,体现侵权赔偿的填平原则。

故，本案如果仅以中港海洋公司未提供有效证据为由,就认定中港海洋公司无法证明津滨公司获得的利益即适用法定赔偿,显然与适用法定赔偿情形的司法解释精神相违背。

具体到本案，参照津滨公司提供的《建筑工程施工分包合同》，其中附件一《标价的工程量清单》记载了岸坡港池挖泥（抓斗）综合单价为35.67元。

虽然该挖泥工程单价并非涉案疏浚工程单价，但是该合同双方亦是涉案工程双方即：中交一航局第一工程有限公司与津滨公司，据此可以推定涉案疏浚工程单价可以35.67元为参考计算工程总造价，进而可以计算津滨公司所获得收益。

根据原审已查明的事实，涉案疏浚工程量为1700000方，如果乘以上述单价35.67元，那么工程总造价约为60639000元。

被诉侵权技术方案包含了中港海洋公司主张的涉案专利权利要求1的全部技术特征，且津滨公司在涉案疏浚工程中使用了完全相同的施工方法进行施工，主观侵权恶意明显。

涉案疏浚工程使用的被诉侵权技术方案是施工方法，涉案疏浚工程中主要的生产资料为船舶与工程机械。

根据双方当事人提供的证据可知，涉案疏浚工程全部过程中即从开工至完工，全部使用了涉案专利方法进行施工。

据此可以认定涉案专利方法在涉案疏浚工程活动中占比较大。

根据一般企业经营活动利润比例可以认定，即使企业利润比例较低，津滨公司从涉案疏浚工程中所获得收益也超过了专利法规定的100万元法定赔偿最高限额。

涉案专利技术方案早在申请之日就已经公示，涉案专利方法步骤及顺序已被被诉侵权人所获知。

涉案专利权人在实施其专利的同时，被诉侵权人也可以实施该专利，涉案专利权人发现、追究被诉侵权人的成本较高，且发现后不通过侵权诉讼无法制止被诉侵权行为。

即使被诉侵权行为停止，涉案专利权人为此付出的成本较高，且因专利方法被实施而丧失的竞争机会和市场份额已经无法弥补。

其次，被诉侵权人与涉案专利权人属于相同领域的经营者，在该领域内施工方法就是经营手段，涉案专利公开使得经营手段被被诉侵权人获得非常容易，进而通过涉案专利方法获得非法收益非常容易。

按照专利法规定的赔偿额上限数额存在无法弥补涉案专利权人经济损失的可能。

因此，在酌情确定损害赔偿数额时，应当坚持鼓励发明创造，倡导诚实守信经营的裁判价值追求，努力实现既真正保护了权利人的利益又能阻遏侵权行为人及他人将来再从事类似不法行为的目的。

基于以上考量，无论从涉案专利的类型，还是从津滨公司因侵权行为所获得收益，以及侵权行为的主观故意、性质和情节，同时考量被诉侵权技术方案对于权利人正常市场份额的非法侵占等因素，津滨公司因侵权行为获得收益超过了法定赔偿额的上限，因此依照法定赔偿数额上限确定赔偿数额显失公平，故津滨公司赔偿中港海洋公司的赔偿数额应当超过法定赔偿额上限。

同时，中港海洋公司主张因维权支付律师费1万元，虽然案件审理过程中律师参加了诉讼活动，但是中港海洋公司并未提供律师费收费票据、支付律师费凭证，无法证实中港海洋公司支付的律师费数额，其主张的1万元数额缺乏事实依据，不予支持。

考虑到中港海洋公司在原审诉讼中聘请了律师参加诉讼活动，酌情支持中港海洋公司为维权所支付的合理开支。

综上所述，中港海洋公司关于请求津滨公司承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任的理由成立，该项诉讼请求，予以支持；

关于请求陆大秋、陆瑞林承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任的主张缺乏事实依据，不予支持。

原审判决：（一）津滨公司于判决生效之日起停止使用涉案专利；

（二）津滨公司于判决生效之日起十日内赔偿中港海洋公司经济损失及合理开支3000000元；

（三）驳回中港海洋公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费44786元，由中港海洋公司负担11196元，津滨公司负担33590元。

二审中，当事人均未提交新证据。

原审查明的事实部分属实，本院予以确认。

本院另查明，关于涉案专利权利要求1的步骤A:施工区域的浚前测量，说明书第[0035]段记载，在浚前测量的实施过程中，采用多波束测深系统，该系统属于水声技术、计算机技术、导航定位技术和数字化传感器技术等多种技术的高度集成。

多波束测深系统是利用安装于船底或拖体上的声基阵向与航向垂直的海底发射超宽声波束，接收海底反向散射信号，经过模拟数字信号处理，形成多个波束，同时获得几十个甚至上百个海底条带上采样点的水深数据，与现场采集的导航定位及姿态数据相结合，绘制出高精度、高分辨率的数字成果图。

关于步骤E：中心控制室进行调试，结合权利要求1步骤N、权利要求7、说明书第[0025][0030]段的记载，在该步骤中，通过中心控制室的卫星定位系统、姿态监视仪、声纳系统、压力显示器、液压胶管绞车、液压电缆绞车、动力液压站以及高压或低压发电站对抓斗进行调试。

此外，中心控制室还可以直接连通扫浅装置耙平浅点位置。

关于步骤K：声纳系统进行监测，说明书第[0030][0035]段记载，抓斗船局部区域施工完毕后可自行接通声纳装置，通过声纳装置对水底作业区域的扫测，可直接观测水底浅点位置情况。

关于步骤L：扫浅装置进行扫浅，结合权利要求9、说明书第[0039]段的记载，扫浅装置是通过声纳系统对完成作业水域进行扫测、绘图后明确浅点的存在，然后通过扫浅装置对所发生的浅点进行耙平作业，实施验收监测，达到验收标准后进行下一区域作业。

该扫浅装置可以是由链条构成的多个耙平网，耙平网上固定安装有带有耙钉的耙头，耙钉均匀分布安装在耙头的底面上，耙平网的左舷链条、右舷链条、前舷链条、后舷链条的首尾相互连接构成矩形结构，内部链条形成菱形孔结构，避免了定点扫浅与重复扫浅的困扰。

本院认为，本案中，根据各方当事人的诉辩意见，当事人的争议焦点主要在于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权利要求1的保护范围。

专利法第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第八条第一款规定，功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。

本案中，涉案专利请求保护一种抓斗船施工方法，其权利要求1限定了施工方法步骤，具体包括如下步骤：A：施工区域的浚前测量；

B：抓斗船定位；

C：抛锚艇抛锚驻位；

D：抓斗下水；

E：中心控制室进行调试；

F：自航驳船左右驻位；

G：抓斗工作；

H：左右自航驳船先后装运；

I：自航驳船抛运；

J：返航继续工作；

K：声纳系统进行监测；

L：扫浅装置进行扫浅；

M：验收监测；

N：抓斗船绞锚移位继续施工。

根据说明书记载的内容，权利要求的上述步骤基本均属于通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，而且本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求无法直接、明确地确定实现该功能或者效果的具体实施方式，因此，上述步骤特征均属于功能性特征。

原审中，原审法院根据《岸坡与港池挖泥施工方案》内容并结合时间戳光盘的记载确定津滨公司实际实施的被诉侵权技术方案，并以之作为与涉案专利技术方案进行侵权比对的对象。

二审中，当事人存在争议且需要进行解释的技术特征主要涉及涉案专利权利要求1中的以下技术特征：1.步骤A：施工区域的浚前测量，2.步骤E：中心控制室进行调试，3.步骤K：声纳系统进行监测，4.步骤L：扫浅装置进行扫浅。

对于以上技术特征，本院逐一评析如下：1.步骤A：施工区域的浚前测量。

该技术特征属于功能性特征，根据涉案专利说明书记载，其浚前测量系采用多波束测深系统，利用安装于船底或拖体上的声基阵向与航向垂直的海底发射超宽声波束，接收海底反向散射信号，经过处理后获得海底采样点的水深数据，并与现场采集的导航定位及姿态数据相结合，绘制出高精度、高分辨率的数字成果图。

津滨公司主张，其是根据委托方提供的测量方案进行施工，故施工区域的浚前测量均由总包方中交一航局实施。

原审判决将“步骤A：施工区域的浚前测量”对应被诉侵权技术方案中的“步骤二：GPS覆测已知点解算参数，设立导标”进行比对，然而，GPS覆测已知点解算参数，设立导标是指施工船根据已经设定好的位置信息进行定位，设立周边的地标，上述比对的对应关系存在不当，基于该对应关系的侵权比对显然属于认定事实错误，本院予以纠正。

由于被诉侵权技术方案并未披露施工区域的浚前测量方式，需进一步查明。

2.步骤E：中心控制室进行调试。

该技术特征亦属于功能性特征。

涉案专利说明书具体实施例并未记载对中心控制室进行调试的内容，而仅在说明书发明内容部分记载了在步骤E中，中心控制室包括卫星定位系统、姿态监视仪、声纳系统、压力显示器、液压胶管绞车、液压电缆绞车、动力液压站以及高压或低压发电站，通过中心控制室不仅可以对抓斗进行调试，还可以直接连通扫浅装置耙平浅点位置从而对扫浅装置进行控制。

津滨公司认为，首先，被诉侵权技术方案中没有符合上述技术特征描述的中心控制室，也没有声纳系统等设备，其仅有吊机控制室即挖斗船控制室；

其次，根据涉案专利的内容，其中心控制室能够对抓斗、扫浅装置进行控制，而被诉侵权技术方案中的吊机控制室仅对抓斗进行控制，其没有扫浅装置进而也就没有控制扫浅装置的功能。

对此，本院认为，原审中示出的图片、视频证据显示津滨公司施工船舶的中央位置确实存在一个控制室，但该控制室的内部设置、作用原理及所能实现的功能等均无法通过现有证据明确，需进一步查明。

3.步骤K：声纳系统进行监测。

根据涉案专利说明书的记载，抓斗船局部区域施工完毕后可自行接通声纳装置，通过声纳装置对水底作业区域扫测，可直接观测水底浅点位置情况。

津滨公司认为，被诉侵权技术方案中并未用到声纳设备进行施工，而是利用水砣、标尺和潮汐表，通过物理测深结合数学计算来实现测量深度以获得浅点高度的功能，此外，涉案工程施工过程中有第三方检测机构进行开工前测深和施工后验收，中港海洋公司在本案中起诉的侵权行为指向的是施工技术方案而不应包含第三方检测机构的验收技术，第三方检测机构的验收技术不属于津滨公司的施工技术方案。

对此，本院认为，该步骤的功能在于通过声纳装置对水底作业区域的扫测，直接观测水底浅点位置情况，以便后续的扫浅作业。

但由于在案证据并不能证明施工船舶使用了声纳装置进行监测，故，津滨公司在施工过程中实际使用的监测方式并不明确，需进一步查明。

4.步骤L：扫浅装置进行扫浅。

该技术特征属于功能性特征。

根据涉案专利说明书的记载，扫浅装置是通过声纳系统对施工区域进行扫测、绘图后，扫浅装置对所发生的浅点进行耙平作业。

扫浅装置可以是由链条构成的多个耙平网。

津滨公司认为，涉案专利中的扫浅是以声纳系统测深，扫浅装置进行扫浅并配合中心控制室的联动控制，而津滨公司的施工船舶上没有耙平器等专门的扫浅装置。

根据被诉侵权技术方案中“步骤七：自测，当抓斗挖泥疏浚完成后，组织自检测量并出图评估。

如果发现有浅点、孤岩、边坡不满足等情况，要重新进行补挖”的记载，其系通过潮位遥报仪和水尺加以人工分析发现浅点，再通过抓斗进行重新补挖以扫除浅点。

对此，本院认为，仅凭现有证据中图片、视频示出的内容无法看出津滨公司是否在水下使用了耙平装置进行扫浅作业，原审判决认定“根据光盘显示，在扫浅步骤中，津滨公司使用了耙平装置进行了扫浅”证据不足。

至于被诉侵权技术方案是否具有“扫浅装置进行扫浅”这一技术特征的事实，亦需进一步查明。

综上，原审判决在将涉案专利权利要求1与被诉侵权技术方案进行比对时，对相关技术特征的解释和认定有误，设定的涉案专利技术特征与被诉侵权技术方案之间的对应关系不当，对被诉侵权技术方案的具体内容亦查明不清，而上述技术事实的查明对于侵权比对、判定侵权是否成立具有关键意义，综合考虑到津滨公司曾于2019年8月2日向原审法院提出书面申请对“天进”轮的施工过程进行现场勘验以确认其实际实施的施工方案，且施工现场位于原审法院所在地等因素，本案由原审法院针对侵权比对的有关事实通过组织现场勘验等方式进行进一步查明更为适宜。

此外，津滨公司还提出《岸坡与港池挖泥施工方案》并非由其编制，其仅为涉案施工项目的分包单位，所实施的施工方案及所采取的施工方法、技术等均经过了该项目的总包单位中交一航局的同意，故中交一航局才是上述被诉侵权施工方案的实际编制人。

为此，津滨公司曾于2019年7月12日向原审法院提交书面申请称，因中交一航局与本案具有利害关系，应追加中交一航局作为共同被告。

原审中，原审法院根据当事人的申请调取了中交一航局与津滨公司签订的《抓斗船施工合同》《岸坡与港池挖泥施工方案》等证据，根据上述施工合同记载，中交一航局的责任包括及时提供本工程的施工图及相关施工所需的技术资料，津滨公司的责任则包括根据中交一航局的工程需要安排施工方案并根据其要求进行施工，严格按照中交一航局批准的施工方案组织施工等；

而上述施工方案首页则记载该方案的编制单位为津滨公司，编制日期为2018年10月18日，津滨公司虽然认可该施工方案的内容但认为该方案并未加盖津滨公司的公章。

在此情况下，原审法院并未对上述施工方案的实际编制人进行查明亦未对津滨公司关于申请追加中交一航局作为共同被告的申请给予回应，而该施工方案系本案进行侵权比对的基础，对该施工方案实际编制人相关事实的查明将影响本案中实际侵权人的认定、共同侵权是否成立并进而影响到侵权责任的承担，故，原审法院还应在审理中明确是否需要依申请追加中交一航局作为共同被告并通知其参加诉讼以便于进一步查明上述事实。

综上所述，原审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销天津市第三中级人民法院（2019）津03知民初5号民事判决；

二、本案发回天津市第三中级人民法院重审。

天津津滨总承包工程有限公司预交的二审案件受理费30800元予以退回。

审 判 长　　焦　彦审 判 员　　袁晓贞审 判 员　　魏　磊二〇二〇年十二月十八日法官助理　　刘　乐书 记 员　　管　众裁判要点案号（2020）最高法知民终343号案由侵害发明专利权纠纷合议庭审判长：焦彦审判员：袁晓贞、魏磊法官助理：刘乐书记员：管众裁判日期2020年12月18日涉案专利“一种抓斗船施工方法”发明专利（ZL201610581943.7）关键词方法发明专利；

侵权；

功能性特征；

侵权比对当事人上诉人（原审被告）：天津津滨总承包工程有限公司；

被上诉人（原审原告）：中港海洋科技（北京）有限公司；

原审被告：陆大秋；

原审被告：陆瑞林。

裁判结果一、撤销天津市第三中级人民法院（2019）津03知民初5号民事判决；

二、本案发回天津市第三中级人民法院重审。

原判主文：一、天津津滨总承包工程有限公司于判决生效之日起停止使用名称为“一种抓斗船施工方法”的发明专利；

二、天津津滨总承包工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿中港海洋科技（北京）有限公司经济损失及合理开支3000000元；

三、驳回中港海洋科技（北京）有限公司其他诉讼请求。

涉案法条《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第八条第一款。

法律问题功能性特征的认定裁判观点1.发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

2.对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。

3.功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。

注：本摘要并非裁定书之组成部分，不具有法律效力。