中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2020）最高法知民终1485号上诉人（原审被告）：鼎尚包装材料（惠州）有限公司。

住所地：广东省惠州仲恺高新区陈江五一大道西29号厂房。

法定代表人：陈赣生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴军，广东深科律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：珠海徐太日用品有限公司。

住所地：广东省珠海市前山界涌山星一路28号118栋A2厂房。

法定代表人：谢德，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：陈凯，广东富友鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何朝沛，广东富友鹏律师事务所律师。

上诉人鼎尚包装材料（惠州）有限公司（以下简称鼎尚公司）因与被上诉人珠海徐太日用品有限公司（以下简称徐太公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院于2020年7月17日作出的（2018）粤73民初3535号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

鼎尚公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回徐太公司的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由徐太公司承担。

事实和理由：（一）涉案淘宝店铺非由鼎尚公司经营，鼎尚公司未实施销售及许诺销售被诉侵权产品的行为。

（二）鼎尚公司未实施制造被诉侵权产品的行为，其阿里巴巴店铺销售的被诉侵权产品具有合法来源，系从徐太公司处购得，且鼎尚公司实际经营规模很小，不具备生产制造被诉侵权产品的能力。

（三）被诉侵权产品实施的为现有技术，即专利号为20101016XXXX.4、名称为“连续充气式空气密封体及其制造方法”发明专利的技术方案。

同时，鼎尚公司已提出针对名称为“一种空气密封体”、专利号为ZL201610025010.X发明专利（以下简称涉案专利）的无效申请，涉案专利处于权利不稳定状态。

（四）鼎尚公司经营规模较小，原审法院认定的赔偿数额过高。

徐太公司辩称：原审判决认定事实清楚、证据确凿充分，应驳回上诉、维持原判。

主要理由为：（一）涉案淘宝店铺有鼎尚公司经营。

淘宝店铺名称为“鼎尚包装材料”，与鼎尚公司字号一致，且该淘宝店铺客服自认涉案淘宝店铺与阿里巴巴店铺系同一家公司经营，出具的被诉侵权产品的收据加盖鼎尚公司财务专用章，且发货地址系鼎尚公司的工商注册地址。

（二）鼎尚公司未能提供证据证明其阿里巴巴店铺销售的被诉侵权产品，从徐太公司处购得。

（三）鼎尚公司提出的现有技术抗辩不成立，其提交的对比文献未公开被诉侵权产品实施的涉案专利的全部技术特征。

徐太公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年11月22日立案受理，徐太公司请求判令鼎尚公司：1.停止制造、销售、许诺销售侵害徐太公司专利号为ZL201610025010.X、名称为“一种空气密封体”的发明专利的产品；

2.销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；

3.赔偿徐太公司经济损失及维权合理费用共计200000元；

4.承担本案诉讼费用。

原审法院认定事实：徐太公司是涉案专利权利人。

涉案专利申请日为2016年1月13日，授权公告日为2018年6月5日，涉案专利最近一次缴纳年费的时间是2019年12月13日。

徐太公司庭审时主张的权利保护范围是涉案专利权利要求1、2、4、6记载的技术方案。

庭审后，徐太公司明确放弃请求保护涉案专利权利要求6记载的技术方案，原审法院予以准许。

涉案专利授权公告文本中权利要求1记载：一种空气密封体，包括前外膜，后外膜，设于前外膜和后外膜之间的前内膜和后内膜，多个气室，充气通道，中部热封线和纵向热封线；

前内膜和/或后内膜上部内壁间隔设有耐热块，耐热块上涂覆有耐热材料；

中部热封线横跨各耐热块和纵向热封线，将前外膜，前内膜，后内膜和后外膜未设有耐热块处粘接，并分隔充气通道和气室；

充气通道形成在中部热封线一侧的前外膜和后外膜之间；

进气口形成在前内膜和后内膜之间相邻两纵向热封线之间的耐热块处，进气口使充气通道和气室连通，其特征在于：纵向热封线顶部设有分叉的隔离热封线；

耐热块一部分在中部热封线上方，一部分在中部热封线下方；

在中部热封线上方的耐热块的左侧和/或右侧与相邻的隔离热封线相交，该相交之处的两内膜之间未粘接。

权利要求2记载：如权利要求l所述的空气密封体，其特征在于：所述隔离热封线与所述耐热块未相交之处将两外膜和两内膜四层粘接。

权利要求4记载：如权利要求1所述的空气密封体，其特征在于：所述隔离热封线一部分在中部热封线上方，一部分在中部热封线下方。

徐太公司为指控鼎尚公司实施制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的行为，提出以下证据：1.阿里巴巴网店首页、公司档案、供应产品及详情页面打印件，显示阿里巴巴店铺名称为“鼎尚包装材料（惠州）有限公司”，其经营模式为生产厂家，员工人数为11-50人，月产量360万只等。

该店铺工商注册信息通过第三方认证，与鼎尚公司的企业信用信息公示资料一致。

该店铺内展示有多款气柱袋、气柱卷材等产品。

2.淘宝网店首页、供应产品及详情页面打印件，显示淘宝店铺名称为“鼎尚包装材料”，该店铺内展示有多款气柱袋、气柱卷材等产品。

3.广东省佛山市岭南公证处于2018年11月8日作出的（2018）粤佛岭南第2384号公证书，载明应徐太公司委托代理人李敏斌的要求，在公证员和某,4工作人员的现场监督下，操作人员游绍锦于同年11月4日操作该处经清洁性检查的电脑及网络并对指定页面实时截屏打印、刻录ＣＤ光盘。

相关截屏文件反映如下内容：淘宝店铺页面抬头处标有“鼎尚包装气柱袋工厂专业生产：气柱袋、气柱袋卷材、各种缓冲气柱包装材料、多层共挤高阻隔膜生产开发”等。

编号为“252740450209748142”的淘宝订单详情载明店铺名称为“鼎尚包装材料”，卖家昵称为“ｂｏｙｓｅｖｅｒ”，徐太公司订购的宝贝为卷材高度分别为25ｃｍ、50ｃｍ、60ｃｍ的“气柱袋卷材气泡柱气囊充气包装气柱卷材片材”各1卷，订单总金额为160.5元，物流公司为中通快递，运单号码为“75104895437484”，发货地址为“广东省惠州市惠城区五一大道西29号Ｂ栋六楼鼎尚包装材料有限公司鼎尚包装材料”，收货地址为“广东省佛山市禅城区祖庙街道季华五路26号东建世纪广场喜洋洋便利店”，收货人为“李敏斌”。

“阿里旺旺”聊天记录反映：徐太公司委托代理人李敏斌向淘宝店铺客服人员询问“对了，你们店铺全称是‘鼎尚包装材料（惠州）有限公司’吗？

”“我看阿里巴巴网上有这个店，不知道是不是也是你们”。

淘宝店铺客服人员回复称“是的哈”“现在淘宝销售这个比较方便，大家都在这里买，哈哈”“不过长期或批发就是在阿里巴巴上”。

应徐太公司委托代理人李敏斌的要求，客服人员出具收据两份，分别为：（1）编号为“8936186”收据载明金额为306元，对应的是“鼎尚包装材料（惠州）有限公司”阿里巴巴店铺货品金额；

（2）编号为“0753416”收据载明金额为160.5元，对应的是“鼎尚包装材料”淘宝店铺货品金额。

以上两份收据的客户名称均注明“李敏斌”，且均盖有“鼎尚包装材料（惠州）有限公司财务专用章”。

应淘宝店铺客服人员的要求，徐太公司委托代理人李敏斌另补拍邮费差额链接（实付6元）。

4.广东省佛山市岭南公证处于2018年11月8日作出的（2018）粤佛岭南第2385号公证书，载明应徐太公司委托代理人李敏斌的要求，在公证员和某,4工作人员的现场监督下，操作人员游绍锦于同年11月4日操作该处经清洁性检查的电脑及网络并对指定页面实时截屏打印、刻录ＣＤ光盘。

相关截屏文件反映如下内容：订单编号为“253894435502748142”订单详情载明淘宝店铺名称为“鼎尚包装材料”，卖家昵称为“ｂｏｙｓｅｖｅｒ”，拍下的宝贝是“邮费差价”，金额6元。

5.广东省佛山市岭南公证处于2018年11月8日作出的（2018）粤佛岭南第2386号公证书，载明应徐太公司委托代理人李敏斌的要求，在公证员和某,4工作人员的现场监督下，操作人员游绍锦于同年11月4日操作该处经清洁性检查的电脑及网络并对指定页面实时截屏打印、刻录ＣＤ光盘。

相关截屏文件反映如下内容：阿里巴巴店铺名称为“鼎尚包装材料（惠州）有限公司”，经营模式为生产厂家，该店铺内展示有多款气袋柱、卷材等包装材料产品，还展示有产品生产线、仓库等生产场景。

该店铺工商注册信息通过第三方认证，与鼎尚公司的企业信用信息公示资料一致。

订单编号为“252771618985748142”订单详情载明供应商为“鼎尚包装材料（惠州）有限公司”，徐太公司订购的货品为卷材高度分别为20ｃｍ、30ｃｍ、40ｃｍ的气柱袋卷材各100ＰＣＳ，订单总金额为306元，物流公司为中通快递，运单号码为“75104989233254”，收货地址为“广东省佛山市禅城区祖庙街道季华五路26号东建世纪广场喜洋洋便利店”，收货人为“李敏斌”。

“阿里旺旺”聊天记录反映店铺客服人员应徐太公司委托代理人李敏斌的要求，出具编号为“8936186”收据一份，载明客户名称为“李敏斌”，金额为306元，并盖有“鼎尚包装材料（惠州）有限公司财务专用章”。

6.广东省佛山市岭南公证处于2018年11月15日作出的（2018）粤佛岭南第2516、2517、2518号公证书，载明徐太公司委托代理人李敏斌在公证员和某,4工作人员的监督、陪同下，于同年11月2日来到佛山市禅城区的一处店铺（该店铺上挂有“中通速递”等字样的广告牌，旁边立有标识有“禅城区石湾镇街道深村村民委员会东升村民小组村务公开栏”的牌子），并在该处提取了中通快递包裹3件。

提货结束后将上述包裹带至该处查验。

包裹1：快递单显示运单号码为“75104895437484”，发货人为“鼎尚包装材料”，发货地址为“广东省惠州市惠城区陈江街道鼎尚包装材料有限公司”，包裹内装有规格分别为25ｃｍ、50ｃｍ、60ｃｍ的气柱袋产品各1件；

包裹2：快递单显示运单号码为“75104989233254”，发货人为“陈先生”，发货地址为“广东省惠州市惠城区五一大道鼎尚包装”，包裹内装有若干件气柱袋产品；

包裹3：快递单显示运单号码为“75105196383359”，发货人信息与包裹1注明的发货人信息一致，包裹内装有编号为“8936186”“0753416”收据2张。

该处工作人员对上述包裹拍照后进行封存，封存后再次拍照，封存物交由徐太公司委托代理人李敏斌保管。

7.2019年3月12日淘宝店铺和阿里巴巴店铺供应产品网页打印件。

8.民事委托代理合同、律师费发票、公证费发票。

徐太公司表示，证据1-7证明鼎尚公司同时开设阿里巴巴店铺和淘宝店铺持续销售、许诺销售其制造的侵权产品的行为，鼎尚公司侵权时间长，侵权获利大。

证据8证明徐太公司为本案维权支出了律师费和公证费共计26779元。

另，徐太公司请求法院酌定损失赔偿数额。

鼎尚公司质证认为，对证据1-6的真实性、合法性予以确认，但对关联性不予确认，因淘宝店铺并非是由鼎尚公司经营，淘宝店铺的销售及许诺销售行为与鼎尚公司无关。

阿里巴巴店铺虽是由鼎尚公司经营，但该店铺信息显示员工人数及月产量虚高，鼎尚公司实际经营规模很小，员工仅有2-5人，目前处于亏损经营状态。

因鼎尚公司没有继续实施被诉侵权行为，故对证据7的真实性、合法性及关联性均不予确认。

对证据8的真实性、合法性及关联性均予以确认。

当庭拆开经公证取得的包裹1、2，徐太公司称包裹1的气柱袋采购自鼎尚公司经营的淘宝店铺，包裹2内的气柱袋采购自鼎尚公司经营的阿里巴巴店铺，上述包裹内分别装有的两款附带黑色标签的气柱袋均为本案被诉侵权产品，且全部被诉侵权产品实施的技术方案均相同，可以从中随机抽取一件产品用于侵权对比。

鼎尚公司确认以上被诉侵权产品实施的技术方案一致，但认为因淘宝店铺不是其经营，故否认包裹1内装有的两款被诉侵权产品（以下简称被诉侵权产品1、2）系其制造、销售及许诺销售。

另，鼎尚公司表示同意以包裹2内装有的两款附带黑色标签的被诉侵权产品作为侵权对比对象，承认其中一款附带长款黑色标签的被诉侵权产品（以下简称被诉侵权产品3）系其制造、销售及许诺销售，另一款附带短款黑色标签的被诉侵权产品（以下简称被诉侵权产品4）系其销售及许诺销售，但否认被诉侵权产品4系其制造，鼎尚公司还称被诉侵权产品4实际是其从徐太公司处购买后再进行销售。

经对比，双方确认被诉侵权产品3、4实施的技术方案均落入涉案专利权利要求1、2、4的保护范围。

鼎尚公司主张其不构成侵权，提出以下证据：1.专利号为ZL201520591866.4的实用新型授权公告文本（以下简称对比文件1），该实用新型申请日为2015年8月7日，授权公告日为2016年1月20日，公开了一种空气密封体的技术方案。

2.专利号为ZL200610067311.5的发明专利说明书及公开文件（以下简称对比文件2，即涉案专利说明书[0003]段提及的背景技术文件），该发明专利申请日为2006年3月13日，授权公告日为2009年3月11日，公开了一种具有密封体闭气锁气装置的空气缓冲体及其制作方法的技术方案。

3.专利号为ZL201520591866.4的实用新型说明书附图1的透视参考图打印件（以下简称对比文件3）。

4.（2017）苏民终1645号民事判决书复印件，该判决书第2页第2段查明案外人于2016年1月15日通过公证方式在涉案专利原专利权人经营的淘宝店铺购买了10只气柱包装袋的事实。

5.鼎尚公司税收完税证明复印件，反映鼎尚公司自2018年6月至同年11月代缴养老保险等社保金额的情况。

鼎尚公司表示，证据1-3证明被诉侵权产品1-4实施的技术方案属于现有技术方案，与涉案专利相比，也是采用了相同的技术手段解决相同的技术问题。

证据4证明涉案专利记载的技术方案因徐太公司的销售行为导致在申请日前被公开，涉案专利应被宣告无效。

证据5证明鼎尚公司经营规模小，侵权获利少。

徐太公司质证认为，对证据1的真实性、合法性确认，但证据1所涉实用新型专利的授权公告日晚于涉案专利的申请日，只能构成抵触申请，被诉侵权技术方案未被抵触申请文件完整披露，故鼎尚公司提出的抵触申请抗辩不能成立；

对证据2、3的真实性、合法性及关联性不予确认，证据3是鼎尚公司自行制作的，不应作为现有技术对比文件；

对证据4、5的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认。

另查明，鼎尚公司是有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本500万，成立日期2018年3月26日，经营范围包括包装材料、粘胶带、塑胶制品等产品加工与销售，国内贸易等。

原审法院认为，本案为侵害发明专利权纠纷，涉案专利权目前处于合法有效状态，依法应受保护。

根据涉案证据及双方当事人的陈述，原审法院对双方无争议的被诉侵权产品3、4实施的技术方案落入徐太公司涉案专利权利要求1、2、4的保护范围的事实予以确认。

鉴于双方亦确认被诉侵权产品1、2实施的技术方案与被诉侵权产品3、4实施的技术方案一致，故原审法院认定被诉侵权产品1、2实施的技术方案同样落入涉案专利权利要求1、2、4的保护范围。

本案的争议焦点是：一、被诉侵权产品1、2是否由鼎尚公司制造、销售及许诺销售；

二、被诉侵权产品4是否由鼎尚公司制造；

三、鼎尚公司提出的现有技术抗辩和抵触申请抗辩意见能否成立；

四、鼎尚公司如何承担民事责任。

一、关于被诉侵权产品1、2是否由鼎尚公司制造、销售及许诺销售的问题本案中，鼎尚公司否认“鼎尚包装材料”淘宝网店系其经营，亦否认被诉侵权产品1、2系其制造、销售及许诺销售。

原审法院认为，鼎尚公司的上述抗辩意见不能成立，具体理由：1.涉案淘宝店铺为名称“鼎尚包装材料”，该店铺名称已完整地包含了鼎尚公司的企业字号，涉案淘宝店铺主营产品是气柱袋等包装材料，与鼎尚公司属于同业经营者，涉案淘宝店铺客服人员与徐太公司委托代理人聊天过程中承认涉案淘宝店铺与鼎尚公司经营的“鼎尚包装材料（惠州）有限公司”阿里巴巴店铺同属一家公司经营，但鼎尚公司知晓上述情况后，未采取任何投诉或维权措施，不符合常理。

2.涉案淘宝店铺客服人员向徐太公司委托代理人同时出具编号为“0753416”“8936186”收据两份，通过同一个中通快递（运单号码为“75105196383359”，即包裹3）邮寄给徐太公司委托代理人。

以上收据均盖有鼎尚公司的财务专用章，且收据载明的货品金额分别与徐太公司从涉案淘宝店铺、阿里巴巴店铺购买货品的金额一一对应。

鼎尚公司确认以上收据的真实性，由此可知鼎尚公司实际收取了涉案淘宝店铺和阿里巴巴店铺销售货品的货款，在鼎尚公司未能提出相反证据的情况下，收款人可被认定为产品的销售及许诺销售者。

3.编号为“252740450209748142”的订单中网络物流信息反映涉案淘宝店铺的发货地址为“广东省惠州市惠城区五一大道西29号B栋六楼鼎尚包装材料有限公司鼎尚包装材料”，以上订单包含的货品对应的是被诉侵权产品1、2，装有被诉侵权产品1、2的包裹粘贴的中通快递单（运单号码为“75104895437484”）显示发货人为“鼎尚包装材料”，发货地址为“广东省惠州市惠城区陈江街道鼎尚包装材料有限公司”，可知以上订单的物流信息前后一致，物流信息中发货人名称包含了鼎尚公司的企业名称，发货人地址亦与鼎尚公司经营地址基本一致。

4.鼎尚公司在涉案淘宝店铺内对外宣称其是“气柱袋工厂，专业生产气柱袋等产品”，结合鼎尚公司经营范围包括加工包装材料、塑胶制品等，以上证据表明鼎尚公司已明确对外作出其具备制造被诉侵权产品的能力和资质的意思表示。

被诉侵权产品1、2本身未有任何商业标识表明其可能来源于案外人。

综上，现有证据足可高度盖然性的证明涉案淘宝网店是由鼎尚公司经营，被诉侵权产品1、2是由鼎尚公司制造、销售及许诺销售。

二、关于被诉侵权产品4是否由鼎尚公司制造的问题本案中，鼎尚公司确认被诉侵权产品4是由其通过“鼎尚包装材料（惠州）有限公司”阿里巴巴销售及许诺销售，但否认被诉侵权产品4是由其制造，并称被诉侵权产品4实际来源于徐太公司。

原审法院认为，鼎尚公司在涉案阿里巴巴店铺宣称经营模式为生产厂家，并在阿里巴巴店铺内展示生产线、仓库等生产场景，结合鼎尚公司经营范围包括加工包装材料、塑胶制品等，以上证据表明鼎尚公司已经明确对外作出其具备制造被诉侵权产品的能力和资质的意思表示。

被诉侵权产品4本身未有任何商业标识表明其可能来源于案外人。

鼎尚公司亦未能提出合同、发票、支付凭证等证据证明被诉侵权产品4系其从徐太公司处购买。

现有证据足可高度盖然性的证明被诉侵权产品4是由鼎尚公司制造。

鼎尚公司作为被诉侵权产品的制造者，其提出合法来源抗辩于法无据，原审法院不予支持。

另，鉴于鼎尚公司确认被诉侵权产品3是由其制造、销售及许诺销售，属于对己不利事实的承认，与原审法院查明的事实相符，原审法院予以确认。

三、关于鼎尚公司提出的抵触申请抗辩、现有技术抗辩是否能成立的问题（一）鼎尚公司提出的抵触申请抗辩不能成立《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第二款规定，新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；

也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

依据上述规定，在涉案专利申请日以前任何单位或者个人向国家知识产权局提出并且在申请日以后（含申请日）公告的同样的发明或者实用新型专利申请，为抵触申请。

专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

专利法第六十二条规定现有技术抗辩的主要理由在于专利权的保护范围不应该覆盖现有技术，由于抵触申请与现有技术均可以评价涉案专利的新颖性，因此，如果被诉侵权技术方案已被抵触申请公开，则相较于抵触申请亦不应被授予专利权，相应地也不应被纳入涉案专利权的保护范围。

被诉侵权人以其实施的技术属于抵触申请为由，主张未侵犯涉案专利权的，人民法院可以参照适用专利法第六十二条等有关现有技术抗辩的规定，对抵触申请抗辩进行认定。

本案中，鼎尚公司主张的对比文件1是专利号为ZL201520591866.4实用新型专利授权公告文件，对比文件1的申请日为2015年8月7日，早于涉案专利的申请日。

对比文件1的授权公告日为2016年1月20日，由于授权公告日为对比文件1的公开日，即直至2016年1月20日，对比文件1记载的技术方案才为公众所知悉，晚于涉案专利的申请日（2016年1月13日），因此对比文件1不属于现有技术，但依法可构成涉案专利的抵触申请。

将被诉侵权技术方案与对比文件1记载的技术方案进行对比，对比文件1至少未公开被诉落入涉案专利权利要求1保护范围的“在中部热封线上方的耐热块的左侧和/或右侧与相邻的隔离热封线相交”的技术特征，因此，对比文件1未能完整地公开被诉侵权技术方案，鼎尚公司提出的抵触申请抗辩不能成立。

（二）鼎尚公司提出的现有技术抗辩不能成立鼎尚公司主张的对比文件2是专利号为ZL200610067311.5的发明专利说明书及公开文件，对比文件2是涉案专利说明书[0003]段提及的背景技术文件。

涉案专利是发明专利，经过实质审查阶段，若涉案专利公开的技术方案的创造性未能超越其背景技术方案，则涉案专利不可能被国家知识产权局授予专利权。

经对比，对比技术2未披露被诉落入被诉侵权技术权利要求1保护范围的技术特征。

鼎尚公司提出的对比文件3即视图文件系其自行制作，在鼎尚公司未提出其他证据佐证的情况下，现有证据不能证明对比文件3的制作时间早于涉案专利申请日，不属于现有技术对比文件并用作对比。

至于（2017）苏民终1645号判决中所查明的公证购买行为发生时间是在涉案专利申请日之后，不能证明具有相应结构的气袋柱产品在涉案专利申请日以前处于公开使用的状态。

综上，鼎尚公司提出的现有技术抗辩均不能成立。

四、关于鼎尚公司如何承担民事责任的问题本案中，鼎尚公司未经徐太公司的许可，擅自制造、销售及许诺销售被诉侵权产品，构成侵权。

徐太公司诉请鼎尚公司停止侵权行为并赔偿损失，原审法院予以支持。

鼎尚公司作为被诉侵权产品的制造者，在无相反证据的情形下，可合理推定有其库存侵权产品。

徐太公司诉请鼎尚公司销毁库存侵权产品，原审法院予以支持。

因现有证据不足以证明制造被诉侵权产品需要专用模具，徐太公司诉请鼎尚公司销毁专用生产模具，缺乏理据，原审法院不予支持。

关于损失赔偿数额，因徐太公司未提供证据证明其因被侵权所受到的损失或鼎尚公司因侵权所获得的利益，亦没有专利许可使用费予以参照，本案适用法定赔偿确定赔偿数额。

原审法院综合考虑涉案专利的类型和贡献度，鼎尚公司的侵权行为性质及经营规模，徐太公司的维权合理开支等因素，确定鼎尚公司赔偿徐太公司经济损失及维权合理费用共计150000元。

徐太公司主张的损失赔偿数额超出上述金额的部分，不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条的规定，判决：一、鼎尚公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害徐太公司名称为“一种空气密封体”、专利号为ZL201610025010.X的发明专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

二、鼎尚公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿徐太公司经济损失及维权合理费用共计150000元；

三、驳回徐太公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费4300元，由徐太公司负担537元，鼎尚公司负担3763元。

二审期间，鼎尚公司提交一份新证据：专利号为20101016XXXX.4、名称为“连续充气式空气密封体及其制造方法”发明专利，证明被诉侵权产品实施的系现有技术。

徐太公司经质证认为，对该份证据的真实性认可，合法性、关联性不予认可。

本院对该份证据的真实性予以确认，对其证明力具体在本院认为部分一并阐述。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点问题有两点：一是鼎尚公司提出的现有技术抗辩是否成立；

二是原审判决认定的侵权责任及赔偿数额是否适当。

（一）鼎尚公司提出的现有技术抗辩是否成立。

经原审查明及鼎尚公司、徐太公司确认，被诉侵权产品具有涉案专利权利要求1、2、4的全部技术特征。

对此，鼎尚公司提出现有技术抗辩。

二审中，鼎尚公司明确其主张现有技术抗辩的主要证据为二审期间提交的专利号为20101016XXXX.4、名称为“连续充气式空气密封体及其制造方法”的发明专利（以下简称现有技术专利）。

关于被诉落入涉案专利权利要求1的全部技术特征，鼎尚公司主张现有技术专利的附图4、6、7、8、9B和说明书第0084、0089、0100、0104段的内容分别公开了上述技术特征。

本院认为，根据现有技术专利说明书的记载，上述附图及说明书公开的内容分属于四个不同的实施例，且既包含了产品技术方案、又包含了制造方法技术方案，明显不属于一项技术方案。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款关于“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术”的规定，在进行现有技术对比时，只能用一项现有技术方案中的相应技术特征与被诉落入专利权保护的全部技术特征进行对比，不能用两项或者两项以上现有技术方案的组合与被诉落入专利权保护的全部技术特征进行对比。

因此，鼎尚公司使用现有技术专利中两项以上的技术方案与被诉落入涉案专利权利要求1保护的全部技术特征进行对比从而主张现有技术抗辩的理由不能成立。

权利要求2、4为权利要求1的从属权利要求，在对被诉落入涉案专利权利要求1保护的全部技术特征的现有技术抗辩不成立的情况下，对被诉落入涉案专利权利要求2、4保护的全部技术特征的现有技术抗辩亦不成立。

（二）原审判决认定的侵权责任及赔偿数额是否适当。

关于鼎尚公司实施了何种侵权行为，鼎尚公司上诉称其未实施制造被诉侵权产品的行为，且未经营“鼎尚包装材料”淘宝店铺（以下简称鼎尚淘宝），不应承担相应的侵权责任。

经审查，原审已查明鼎尚淘宝店铺全称为“鼎尚包装材料”，与鼎尚公司的企业字号一致，鼎尚淘宝的客服人员曾表示鼎尚淘宝与鼎尚公司经营的“鼎尚包装材料（惠州）有限公司”阿里巴巴店铺同属一家公司，鼎尚淘宝出具的与被诉侵权产品货品、金额相对应的收据均盖有鼎尚公司的财务专用章，鼎尚公司亦在原审认可了收据的真实性，其虽声称鼎尚淘宝与其无关，但未能提供相反证据，故原审判决据此认定鼎尚淘宝系由鼎尚公司经营，鼎尚公司实施了相应的销售、许诺销售行为，并无不当。

在此基础上，结合鼎尚公司经营范围包括加工包装材料、塑胶制品、在鼎尚淘宝宣称为“气柱袋工厂，专业生产气柱袋等产品”等事实，且鼎尚公司未能提供相反证据及作出合理解释情况下，原审判决认定鼎尚公司实施了制造行为，亦无不当。

鼎尚公司虽上诉主张被诉侵权产品具有合法来源，系从徐太公司处购得，但并未能提供相关证据予以证实，对其该项主张，本院不予支持。

关于原审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

本案中，因双方当事人均未提交证据证明徐太公司所遭受的实际损失以及鼎尚公司实际侵权获利等情况，原审法院根据本案具体情况，综合考虑涉案专利类型和贡献度、侵权行为性质和经营规模、徐太公司的合理开支等因素，酌定鼎尚公司承担赔偿责任及合理支出150000元，属在法定范围内依法行使自由裁量权，并无不当。

本院予以确认。

综上所述，鼎尚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由鼎尚包装材料（惠州）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐燕如审 判 员　詹靖康审 判 员　刘晓梅二〇二〇年十二月十一日法官助理　毛　涵书 记 员　翟雨晶裁判要点案号（2020）最高法知民终1485号案由侵害发明专利权纠纷合议庭审判长：徐燕如审判员：詹靖康、刘晓梅法官助理：毛涵书记员：翟雨晶裁判日期2020年12月11日涉案专利一种空气密封体（专利号：ZL201610025010.X）关键词发明专利；

现有技术抗辩；

侵权责任当事人上诉人（原审被告）：鼎尚包装材料（惠州）有限公司被上诉人（原审原告）：珠海徐太日用品有限公司裁判结果驳回上诉，维持原判。

原判主文：一、鼎尚包装材料（惠州）有限公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害珠海徐太日用品有限公司名称为“一种空气密封体”、专利号为ZL201610025010.X的发明专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

二、鼎尚包装材料（惠州）有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿珠海徐太日用品有限公司经济损失及维权合理费用共计150000元；

三、驳回珠海徐太日用品有限公司的其他诉讼请求。

相关法条《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款法律问题现有技术抗辩的比对标准裁判观点在进行现有技术对比时，只能用一项现有技术方案中的相应技术特征与被诉落入专利权保护的全部技术特征进行对比，不能用两项或者两项以上现有技术方案的组合与被诉落入专利权保护的全部技术特征进行对比。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。