浙江省义乌市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0782刑初2601号 公诉机关义乌市人民检察院。

被告人周刚，男，1975年11月15日出生，汉族，初中文化，住安徽省六安市金寨县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年7月5日被永康市公安局刑事拘留，于2018年8月1日被永康市公安局执行逮捕。

现羁押于义乌市看守所。

辩护人方伟军，浙江一剑律师事务所律师。

被告人章道锋，男，1979年6月29日出生，汉族，初中文化，住安徽省六安市金寨县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年7月5日被永康市公安局刑事拘留，于2018年8月1日被永康市公安局执行逮捕。

现羁押于义乌市看守所。

辩护人吴为城，浙江一剑律师事务所律师。

被告人黄德安，男，1980年9月12日出生，汉族，小学文化，住安徽省六安市金寨县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年8月7日被永康市公安局刑事拘留，于2018年8月15日变更为取保候审。

辩护人王莉娜，浙江浩伦律师事务所律师。

辩护人王笑圭，浙江律明律师事务所律师。

被告人肖作宏，男，1980年12月6日出生，汉族，初中文化，住河南省信阳市商城县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年8月26日被永康市公安局刑事拘留，于2018年9月12日变更为取保候审。

辩护人胡巧华，浙江丽州律师事务所律师。

被告人丁尤平，女，1977年3月4日出生，汉族，初中文化，住安徽省六安市金寨县。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年7月5日被永康市公安局刑事拘留，于2018年7月12日变更为取保候审。

辩护人何丽凤，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

义乌市人民检察院以义检刑诉[2018]2534号起诉书指控被告人周刚、丁尤平犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，被告人章道锋、黄德安、肖作宏犯假冒注册商标罪，于2018年12月24日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2019年1月11日、2019年1月30日公开开庭审理了本案。

义乌市人民检察院指派检察员蒋启明出庭支持公诉，被告人周刚及其辩护人方伟军，被告人章道锋及其辩护人吴为城，被告人黄德安及其辩护人王莉娜、王笑圭，被告人肖作宏及其辩护人胡巧华，被告人丁尤平及其辩护人何丽凤到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控： 1、2018年3月份至2018年4月底，被告人周刚、章道锋、黄德安、肖作宏在永康市厂内，在未经野醍冷却器有限责任公司授权的情况下，共同生产标注有“YETI”商标的不锈钢保温杯45136个，涉案金额为人民币682616.70元。

2、2018年5月初至2018年7月份，被告人周刚、章道锋在永康市厂内，在未经野醍冷却器有限责任公司授权的情况下，共同生产标注有“YETI”商标的不锈钢保温杯60620个，其中已销售47368个（涉案金额为人民币700476元），其余5850个标注有“YETI”商标的不锈钢保温杯成品、7402个标注有“YETI”商标的不锈钢保温杯半成品被民警现场查获（涉案金额为人民币177350元）。

3、2017年11月份至2018年6月份，被告人丁尤平在未经野醍冷却器有限责任公司授权销售的情况下，使用“旭泉五金制品厂”的账号在阿某巴网络平台上销售假冒“YETI”商标的不锈钢保温杯。

2018年3月初之前，由被告人周刚从外面购进假冒“YETI”商标的不锈钢保温杯，被告人丁尤平负责通过网络平台进行销售，合计销售假冒“YETI”不锈钢保温杯5703个，销售金额为119029元人民币。

2018年3月初之后，由被告人周刚伙同他人共同直接生产，再将部分假冒“YETI”不锈钢保温杯提供给被告人丁尤平，被告人丁尤平通过网络平台进行销售，合计销售假冒“YETI”不锈钢保温杯2020个，销售金额为42439元人民币。

经野醍冷却器有限责任公司授权代理人北京万慧达知识产权代理有限公司鉴定，现场查获的2个“YETI”冲床模具、5850个标注有“YETI”商标的不锈钢保温杯成品、7402个标注有“YETI”商标的不锈钢保温杯半成品均为假冒产品。

公诉机关认为，被告人周刚、章道锋、黄德安、肖作宏、丁尤平未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其中被告人周刚、章道锋、黄德安、肖作宏的情节特别严重，被告人丁尤平的情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，构成假冒注册商标罪；

被告人周刚、丁尤平共同销售明知是假冒他人注册商标的商品，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，构成销售假冒注册商标的商品罪，故应当对被告人周刚、丁尤平以假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任，对被告人章道锋、黄德安、肖作宏以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

公诉机关在庭审中明确指控被告人周刚、丁尤平犯销售假冒注册商标的商品罪的犯罪金额为119029元；

被告人周刚犯假冒注册商标罪的犯罪金额为1560442.70元，被告人丁尤平犯假冒注册商标罪的犯罪金额为42439元；

被告人章道锋犯假冒注册商标罪的犯罪金额为1560442.70元；

被告人黄德安、肖作宏犯假冒注册商标罪的犯罪金额为682616.70元。

被告人周刚对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。

其辩护人方伟军提出：1、2018年3月至4月，应当定性为公司法人犯罪，即永康市红喜杯业有限公司构成单位犯罪，且被告人周刚应当定性为从犯；

2、起诉书所指控的生产销售数量与实际生产销售数量有出入，与2018年3月至4月底期间的账本记载不一致；

3、被告人周刚系初犯、偶犯，请求从轻处罚。

辩护人方伟军为证明其辩护意见，提交了永康市红喜杯业有限公司员工保险名单一份，证明被告人周刚不在名单之内，其所起的作用小。

被告人章道锋对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。

其辩护人吴为城提出：1、2018年3月至4月底，应当定性为单位犯罪；

2、对起诉书指控的2018年3月至4月底和2018年5月至7月两个阶段生产销售的保温杯数量有异议，其中2018年3月至4月底除了起诉书指控的四被告人共同生产销售了保温杯45136个外，还生产了12092个半成品，相应的，2018年5月至7月被告人周刚、章道锋生产的保温杯应当为48528个；

3、被告人章道锋系初犯、偶犯，请求从轻处罚。

辩护人吴为城为证明其辩护意见，提交了清算记录一份，证明2018年5月13日被告人黄德安、肖作宏散伙时除了公诉机关指控的已经生产销售保温杯45136个外，还有12092个半成品。

被告人黄德安对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。

其辩护人王笑圭提出：1、各被告人合伙时并没有以单位名义对外经营，都是以各被告人自己的名义销售的；

2、认可起诉书指控的2018年3月至4月的犯罪金额，不应再计算12092个半成品；

3、被告人黄德安系初犯、偶犯，有自首、立功情节，且为从犯，请求从轻处罚。

被告人肖作宏对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。

其辩护人胡巧华提出：1、本案不属于单位犯罪，系自然人犯罪，各被告人并非以单位名义对外销售；

2、对2018年3月至4月生产销售的保温杯数量，被告人周刚、章道锋、黄德安、肖作宏均进行了确认，不应再计算12092个半成品；

3、被告人肖作宏系初犯、偶犯，有自首情节，请求从轻处罚。

辩护人胡巧华为证明其辩护意见，向本院提交了银行存折一份，证明永康市红喜杯业有限公司开立账户后并没有任何银行流水记录。

被告人丁尤平提出对指控的假冒注册商标罪有异议，其没有参与生产，只构成销售假冒注册商标的商品罪。

其辩护人何丽凤提出：1、被告人丁尤平未参与保温杯的生产，不应定假冒注册商标罪；

2、被告人丁尤平也不构成销售假冒注册商标的商品罪。

其一，对于2018年3月之前已销售的保温杯是否为假冒商品无法进行确认，被告人丁尤平主观上也不是明知。

其二，不能将清单上标注为“有字”的都认定为假冒商品。

其三，本案鉴定报告是商标权利人出具，权利人不能提供其在中国使用了涉案商标的证据，且保温杯与商标核准使用商品类别仅是同类。

本院经审理查明： 1、2018年3月份至2018年5月初，被告人周刚、章道锋、黄德安、肖作宏在永康市厂内，在未经野醍冷却器有限责任公司授权的情况下，共同生产假冒“YETI”商标（注册证号为第18909768号）的不锈钢保温杯45136个，非法经营数额为682616.70元。

2、2018年5月13日，被告人周刚、章道锋、黄德安、肖作宏签订协议书一份，约定被告人黄德安、肖作宏退出生产经营，资产设备转让给被告人周刚、章道锋继续合作经营。

后被告人周刚、章道锋在上述厂址内继续生产经营，共生产假冒“YETI”商标的不锈钢保温杯共计60620个，其中已销售47368个（非法经营数额为700476元）。

2018年7月5日，永康市公安局在现场查获了2个“YETI”冲床模具、5850个标注有“YETI”商标的不锈钢保温杯成品、7402个标注有“YETI”商标的不锈钢保温杯半成品，上述商品经鉴定均为假冒产品，价值177350元。

3、2017年11月至2018年6月，被告人丁尤平在未经野醍冷却器有限责任公司授权销售的情况下，使用“旭泉五金制品厂”的账号在阿某巴网络平台上销售假冒“YETI”商标的不锈钢保温杯。

在2018年3月之前，由被告人周刚从外面购进假冒“YETI”商标的不锈钢保温杯，被告人丁尤平负责通过网络平台进行销售，合计销售假冒“YETI”商标不锈钢保温杯5703个，销售金额为119029元。

2018年3月之后，由被告人周刚伙同他人直接生产，再将部分假冒“YETI”不锈钢保温杯提供给被告人丁尤平，被告人丁尤平通过网络平台进行销售，合计销售假冒“YETI”商标不锈钢保温杯2020个，销售金额为42439元。

另查明，2018年8月7日，被告人黄德安主动到永康市公安局经济开发区派出所投案。

2018年8月26日，被告人肖作宏经被告人黄德安劝说后，到永康市公安局经济开发区派出所投案。

上述事实有接受证据清单，扣押清单及照片，喷漆入库、出库统计表，销售出库单，提取丁尤平阿某巴销售记录照片，销售记录统计表及相关订单详情，丁尤平提供的备注英文字母和数字的YETI不锈钢保温杯图片，统计表格，商标注册证、授权委托书、公证认证、鉴定证明，情况说明，身份证明，到案经过，自首证明；

证人王某、朱某、黄某、程某、肖某等的证言；

永康市价格认证中心价格认定结论书；

搜查笔录及照片，辨认笔录及照片，清点记录；

监控光盘；

被告人周刚、章道锋、黄德安、肖作宏、丁尤平的供述和辩解等证据在卷佐证，足以认定。

关于被告人章道锋的辩护人吴为城提供的清算记录，因该清算记录系手写，并未载明制作人，也未经各被告人确认，且与各被告人在侦查阶段确认过的数量不符，对该份证据本院不予采纳。

本院认为，根据各被告人的辩解、辩护人的辩护意见，本案的争议焦点有三：1、本案是否属于单位犯罪；

2、假冒商品与注册商标核准使用的商品类别是否属于“同一种商品”，假冒商品上使用的商标与注册商标是否相同；

3、被告人丁尤平行为的性质。

关于第一个争议焦点。

本案被告人周刚、章道锋、黄德安、肖作宏虽然曾成立“永康市红喜杯业有限公司”，但各被告人对于是否以公司名义对外经营供述不一，各被告人均各自对外接收订单，且根据现有证据无法认定是单位犯罪，故对辩护人方伟军、吴为城提出的本案系单位犯罪的辩护意见，本院不予采纳。

关于第二个争议焦点。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”；

“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

本案假冒商品系保温杯，与第18909768号注册商标核准使用的商品类别“隔热容器”，属于该条所指的“同一种商品”，且经比对，假冒商品上使用的商标与第18909768号商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导，故本院认定本案假冒商品上使用的是与注册商标相同的商标。

关于第三个争议焦点。

在2018年3月之前，被告人丁尤平在未经野醍冷却器有限责任公司授权销售的情况下，由被告人周刚从外面购进假冒“YETI”商标的不锈钢保温杯，通过其在阿某巴网络平台上的店铺销售假冒商品，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

在2018年3月之后，被告人丁尤平在明知被告人周刚、章道锋、黄德安、肖作宏生产的保温杯系假冒商品的情况下，仍然负责假冒商品的销售工作，与其他被告人只是分工不同，故本院认定其行为构成假冒注册商标罪，对辩护人何丽凤提出的被告人丁尤平不构成假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪的辩护意见不予采纳。

综上，本院认为，被告人周刚、章道锋、黄德安、肖作宏、丁尤平未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其中被告人周刚、章道锋、黄德安、肖作宏情节特别严重，被告人丁尤平情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控成立，应予支持。

被告人周刚、丁尤平共同销售明知是假冒他人注册商标的商品，数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控成立，应予支持。

被告人周刚、丁尤平一人犯数罪，应当实行数罪并罚。

本案系共同犯罪，各被告人犯罪地位、作用相当，辩护人方伟军提出的被告人周刚系从犯、辩护人王笑圭提出的被告人黄德安系从犯的辩护意见，本院不予采纳。

被告人周刚、章道锋在实施犯罪过程中，有部分犯罪行为因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。

被告人周刚、章道锋、丁尤平在归案后认罪态度好，能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。

被告人黄德安、肖作宏在犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。

被告人黄德安积极规劝同案犯投案自首，系立功，依法可从轻处罚。

辩护人提出的被告人周刚、章道锋系初犯、到案后能如实供述，被告人黄德安有自首、立功情节，被告人肖作宏有自首情节的辩护意见，与本院查明事实一致，本院予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条、第二十三条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人周刚犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年零八个月，并处罚金七十九万元；

被告人周刚犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金六万元。

数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零三个月，并处罚金八十五万元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月5日起至2023年10月4日止。

罚金限判决生效后一个月内缴纳）。

二、被告人章道锋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年零八个月，并处罚金七十九万元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月5日起至2023年3月4日止。

罚金限判决生效后一个月内缴纳）。

三、被告人黄德安犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金六十八万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；

罚金限判决生效之日缴纳）。

四、被告人肖作宏犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金六十八万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；

罚金限判决生效之日缴纳）。

五、被告人丁尤平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金四万一千元；

被告人丁尤平犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金十一万九千元。

数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金十六万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；

罚金限判决生效之日缴纳）。

六、扣押在案的假冒注册商标的商品，予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。