山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终1511号上诉人（原审被告）：邹平县焦桥波涛水泥制品厂。

经营场所：山东省滨州市邹平县焦桥镇东直村。

经营者：周波，男，1972年10月13日出生，汉族，住山东省淄博市张店区潘南东路22号院2号楼1单元102号。

委托诉讼代理人：高泽传，山东康桥（北京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐健，济南瑞宸知识产权代理有限公司专利代理人。

被上诉人（原审原告）：曹连涛，男，1974年5月27日出生，汉族，住山东省桓台县。

委托诉讼代理人：张雯，淄博佳和专利代理事务所专利代理人。

上诉人邹平县焦桥波涛水泥制品厂（以下简称波涛水泥厂）因与被上诉人曹连涛侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初58号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

波涛水泥厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回曹连涛的诉讼请求，本案诉讼费用均由曹连涛承担。

事实和理由:一审判决认定事实不清。

曹连涛提供的销货清单、淄博市知识产权局制作的调查笔录、录像等证据，缺乏真实性和关联性，不构成完整的证据链。

1.销货清单为手写单据，签名李洪涛可由任何人代签，波涛水泥厂的银行账户也非保密，任何人都可以获得银行账户后填写。

而即使李洪涛签名属实，也表明销货合同对方为李洪涛而非波涛水泥厂。

销货清单上记载周波的银行账户只表明双方有意将销货款转到周波的账户，不代表周波有生产销售的意向及行为。

2.曹连涛提供的侵权产品照片和实物与销货清单无关联性，无法确认照片和实物的来源，无法证明销货清单提及的“40支撑”是波涛水泥厂提供。

3.淄博市知识产权局提供的录像、照片及调查笔录与波涛水泥厂无关联性。

调查笔录中的邢德永并未出庭作证，在无其他证据佐证的情况下，无法确定邢德永为山东金城建材有限公司（以下简称金城公司）的项目经理，波涛水泥厂与金城公司并无任何业务往来，也无证据证明照片或者录像中的涉案被诉侵权产品是波涛水泥厂销售给金城公司的。

销货清单中案外人“李洪涛”销售给“淄川王经理”一批建材，淄博市知识产权局到金城公司的工地取证完全是听取曹连涛的指示，相关证据实质上来源于曹连涛，无客观性，均不应采信，一审法院认定“具有高度可能性”于法无据。

曹连涛辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回波涛水泥厂的上诉请求，维持一审判决。

曹连涛向一审法院起诉请求判令波涛水泥厂:1.立即停止侵犯曹连涛专利号为ＺＬ20103016××××.5的“剪力墙支撑垫块”的外观设计权的行为；

2.赔偿曹连涛损失及支出的合理费用共计10万元；

3.承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：曹连涛于2010年5月13日向国家知识产权局申请名称为“剪力墙支撑垫块”的外观设计专利，于2010年11月17日授权公告，专利号为ＺＬ20103016××××.5。

该专利权目前合法有效。

该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：主视图、左视图、俯视图、仰视图、立体图。

根据涉案外观设计专利简要说明记载，该外观设计专利产品应用在建筑领域，设计要点在于产品的外形，最能表明设计要点的是主视图，显示为长条状的长方体结构，结构左右两端对称的开设有两道凹槽，两道凹槽的开口宽度略大于凹槽底部宽度。

2017年3月22日，曹连涛向淄博市知识产权局提出专利侵权纠纷处理请求书，称周波生产销售的产品侵犯了其涉案外观设计专利权。

2017年3月24日，淄博市知识产权局立案。

2017年3月30日，淄博市知识产权局在淄博中一先进制造产业城建设工地对金城公司进行了调查取证，对被诉侵权产品摄像、拍照，制作了调查笔录并对涉案产品抽样取证，调查笔录中记载被调查人金城公司项目经理认可“2017年1月13日，金城公司向周波购买混凝土支撑垫块500个（单价0.68元）、马镫垫块1200个（单价0.32元），销货清单系周波出具”。

该销货清单上记载有周波姓名及其银行账号，制单人为李洪涛。

2017年11月9日淄博市知识产权局作出淄知法处字［2017］4号专利侵权纠纷案件处理决定书，处理决定：责令被请求人周波立即停止销售剪力墙支撑垫块专利侵权产品。

本案曹连涛主张2017年3月30日淄博市知识产权局调查取证中取得的“支撑垫块”侵犯其涉案外观设计专利权。

一审庭审中，曹连涛主张以淄博市知识产权局调查取证的视频作为比对依据，通过播放该视频资料能够清晰显示被诉侵权产品的外观，经比对：被诉侵权产品与涉案外观设计专利整体形状均为长方体结构，左右两端均有一上宽下窄的梯形凹槽，不同之处在于被诉侵权产品中间位置有一较前述凹槽略浅的凹槽，涉案外观设计专利中间不存在凹槽。

波涛水泥厂认为淄博市知识产权局调查取证的时间为2017年3月30日，距离金城公司2017年1月13日购买产品已过一段时间，建筑工地施工材料消耗量大，因此视频中显示的被诉侵权产品不能确认系2017年1月13日周波售出的。

2017年12月8日，曹连涛向一审法院申请诉前证据保全。

2017年12月12日，一审法院作出（2017）鲁01证保32号民事裁定书，并于2017年12月13日前往波涛水泥厂经营场所山东省邹平县焦桥镇东直村对涉嫌侵犯涉案外观设计专利权的行为进行证据保全。

保全人员到达该经营场所，并电话联系周波本人告知相关保全事项，周波后失联且未通知厂内工作人员配合法院证据保全工作，导致保全人员未进入厂内。

另查明，波涛水泥厂经营者为周波，组成形式为个体工商户，注册日期为2016年1月18日，经营场所为山东省滨州市邹平县焦桥镇东直村，经营范围为水泥制品生产销售。

一审法院认为，曹连涛系名称为“剪力墙支撑垫块”的外观设计专利(专利号为ＺＬ20103016××××.5)权利人，该专利权现处于合法有效的法律状态，其享有的权利应受法律保护。

本案中双方当事人争议的焦点主要有：1.能否认定被诉侵权产品系波涛水泥厂生产和销售；

2.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于第一个焦点问题。

一审法院认为，虽然本案被诉侵权产品并非直接调取自波涛水泥厂，但根据曹连涛提供的销货清单和淄博市知识产权局制作的调查笔录、同步录像等证据，能够相互印证，形成完整证据链条，足以认定被诉侵权产品系波涛水泥厂生产、销售。

波涛水泥厂虽辩称建筑工地施工材料消耗量大，金城公司购买时间与淄博市知识产权局取证时间间隔较长，无法确定被诉侵权产品就是波涛水泥厂于2017年1月13日销售给金城公司的产品，但波涛水泥厂并未提供金城公司已将所购上述产品全部消耗及金城公司采购的产品具有其他来源的证据,一审法院对该抗辩不予支持。

综上，被诉侵权产品来源于波涛水泥厂的事实具有高度可能性，足以认定。

关于第二个焦点问题。

一审法院认为，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

本案中，涉案外观设计专利产品用于建筑领域，与被诉侵权产品相同，可用于侵权对比。

经对比，虽然被诉侵权产品与涉案外观设计专利在外观上存在细微差别，但以一般消费者施以普通注意力，上述差别并不足以影响两者之间存在的相似性，两者在整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权产品外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

波涛水泥厂未经许可，以生产经营为目的，制造、销售与涉案专利近似的产品，构成侵权，故应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，因曹连涛未提交其因侵权行为所受损失或波涛水泥厂因侵权行为所获利润的证据，一审法院综合考虑涉案专利权类型、波涛水泥厂的经营规模、侵权行为的性质、曹连涛为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定为5万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第八条、第十条、第十一条,《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（法释[2015]5号）第五十九条第一款之规定，判决：一、波涛水泥厂立即停止制造、销售侵犯曹连涛“剪力墙支撑垫块”(专利号为ＺＬ20103016××××.5)外观设计专利权的产品；

二、波涛水泥厂于判决生效之日起十日内赔偿曹连涛经济损失及合理费用共计5万元。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由曹连涛负担1000元，波涛水泥厂负担1300元。

二审期间，波涛水泥厂提交了手机通话录音两段，拟证明邢德永与曹连涛有业务往来，两人之间存在利害关系，邢德永的调查笔录不具有真实性，不能证明涉案被诉侵权产品是波涛水泥厂生产销售。

曹连涛质证称，对两段通话录音中的通话人身份均无法确认，对其真实性有异议，不能证明波涛水泥厂的主张。

本院认为，该手机录音的真实性无法确认，本院对该证据不予采信。

曹连涛提交了一审法院（2017）鲁01行初1138号行政判决书一份，拟证明波涛水泥厂的经营者周波不服淄博市知识产权局淄知法处字[2017]4号专利侵权纠纷处理决定，向一审法院提起行政诉讼，一审法院判决驳回了周波的诉讼请求。

波涛水泥厂对该证据的真实性没有异议，但认为周波已提起上诉，该判决尚未生效。

本院认为，该行政判决书的真实性当事人均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。

本院二审查明，根据淄博市知识产权局淄知法处字[2017]4号专利侵权纠纷处理决定书的记载，被请求人周波未在答辩期内作出答辩，在口头审理中，周波辩称其不侵犯涉案专利权，其所用的设备以及生产的相关产品有合法来源。

周波对于淄博市知识产权局于2017年3月30日在淄川区淄博中一先进制造产业城建设工地对被诉侵权产品进行的摄像、拍照、制作的调查笔录及抽样物品清单质证称，对上述证据的真实性无异议，但认为调查笔录中邢德永称2017年1月13日购买了支撑垫块500个，马蹬垫块1200个，上述两种垫块用量比较大，对视频中拍摄的垫块是否是调查笔录中周波销售的垫块有异议。

周波为证明其所用的设备及生产的相关产品有合法来源，提交了证据1-9，其中证据3为垫块设备款收据，上面有李洪涛的名称，证据4为购销合同，需方有李洪涛的签名。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，本案中，波涛水泥厂对于被诉侵权产品与曹洪涛的涉案ＺＬ20103016××××.5号“剪力墙支撑垫块”外观设计专利构成近似，落入涉案外观设计专利权的保护范围并无异议。

双方当事人争议的焦点问题为：波涛水泥厂是否生产销售了涉案被诉侵权产品，应否承担相应的侵权责任。

本案中，曹连涛主张的被诉侵权产品为淄博市知识产权局在淄川区淄博中一先进制造产业城建设工地查处的“支撑垫块”产品，波涛水泥厂虽然否认该被诉侵权产品系其生产销售，但根据查明事实，1.波涛水泥厂的经营者周波在淄博市知识产权局的口头审理期间，对于淄博市知识产权局在查处现场对金城公司项目经理邢德永所作的调查笔录、现场进行的拍照、录像及抽样物品清单的真实性均无异议，亦未否认其向金城公司销售过垫块产品的事实,仅辩称其不侵犯涉案专利权，其所用的设备以及生产的相关产品有合法来源。

2.邢德永在调查笔录中对于周波向金城公司销售垫块产品的种类、时间、数量、价格均作出了明确说明，亦认可曹连涛提交的2017年1月13日销货清单是当时周波向金城公司出具，邢德永的陈述与销货清单的记载完全相符。

3.周波虽然对曹连涛提交的销货清单中的制单人李洪涛提出异议，但周波在淄博市知识产权局口头审理期间为证明其产品有合法来源自行提交的证据3垫块设备款收据及证据4购销合同中亦均有李洪涛的名称及签字，与涉案销货清单上的李洪涛签名一致，周波主张涉案销货清单的签字并非李洪涛所签，没有提供证据证明。

4.销货清单中明确记载了周波的姓名及银行账号，表明货款应打入周波的银行账户，波涛水泥厂主张周波系代收款项，没有提供相关证据证明。

5.一审法院根据曹连涛的申请到波涛水泥厂的经营场所进行证据保全,波涛水泥厂拒不配合，不能排除其经营场所内有被诉侵权产品的合理怀疑。

综合上述事实，本院认为，在波涛水泥厂不能提供相反证据的情况下，一审法院认定涉案被诉侵权产品系波涛水泥厂生产销售并无不当，波涛水泥厂的行为侵害了曹连涛的涉案外观设计专利权，依法应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

对于赔偿数额，因曹连涛被侵权所受到的实际损失及波涛水泥厂侵权所获得的利益均难以确定，故一审法院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，综合考虑涉案专利权的类型、波涛水泥厂的经营规模、侵权行为的性质及曹连涛为本案维权支出的合理费用等因素，依法酌定波涛水泥厂赔偿曹连涛经济损失及合理支出共计5万元，亦无不当。

综上所述，波涛水泥厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由邹平县焦桥波涛水泥制品厂负担。

本判决为终审判决。