广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤06民终12339号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：赵双连，董事长。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周怡馨，广东天穗律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市南海区大沥镇黄岐拱和百货商店，住所地广东省佛山市。

经营者：吴拱泉，男，汉族，住广东省揭东县。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人佛山市南海区大沥镇黄岐拱和百货商店（以下简称拱和商店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初6650号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人中粮公司上诉请求：1.改判一审判决，支持中粮公司一审的全部诉讼请求；

2.一审、二审诉讼费由拱和商店承担。

事实与理由：一审判决认定被诉侵权产品不构成对中粮公司注册商标专用权的侵犯，属于适用法律错误。

（一）商标主要部分（显著部分）的近似构成侵权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被诉侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断，其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似。

因此，判断商标侵权案件中的近似不仅限于商标整体的近似，还包括主要部分的近似。

商标主要部分（显著部分）的近似同样构成侵权。

（二）美术字体“福”字为中粮公司注册商标的显著识别部分，该“福”字已在食用油商品上与中粮公司形成特定联系，恶意滥用“福”字商标在市场知名度的行为均为典型侵权行为。

1.从涉案商标的文义来看，“福临门”具有福到来的寓意，表达重心归结于“福”字。

从第690278号注册商标的整体视觉特征来看，其组合要素中的“福”字不仅采用区别于其他文字的书写字体，且“福”字也略大于“临”“门”二字，加上“福”字外辅以菱形形成公众熟知的“福”字贴造型，使得商标中的美术字体“福”字以及以其为核心的“福”字贴图形呈现出更强的视觉影响力，因而美术字体“福”字在其商标构成要素中具有显著性。

虽然美术字体“福”是通用元素，但是第690278号注册商标经长期且广泛地宣传使用而享有较高的市场知名度，不仅被国家商标评审委员会认定为驰名商标，而且标示该商标的食用油商品亦驰名于国内食用油市场。

中粮公司注册的第13921988、13921992、13922006号商标证明国家商标局认可申请人所享有的独特艺术“福”字的显著性和极高知名度，因此，食用油市场的相关公众见到与该商标中相同的美术字体“福”字或“福”字帖时，通常会联系或联想到中粮公司食用油商品及其品牌，中粮公司注册商标中具有较强视觉影响力的美术字体“福”（或以其为核心的“福”字帖图形）已在食用油商品上与中粮公司之间形成特定联系。

2.第6167565号图文商标的“福”字不仅有别于其余文字，而且字体大小是“临”“门”二字的十倍有余，使之在整个商标中更为突出醒目。

并且该商标中图形部分整体较为抽象，降低了一般公众的视觉影响力，因而该美术字体“福”已成为注册商标的显著部分。

3.考虑第6167565号注册商标和第690278号注册商标具有同源性，其字、音、义皆相同，故前者不仅承继后者所承载的商誉，也使得前者突出显示的“福”字具有较强识别中粮公司食用油商品的功能。

4.中粮公司针对餐饮行业专门开发的餐饮油商品的外包装箱体及瓶贴上使用的“福掌柜”“福之泉”“福满天”标识中所使用的“福”字体也与中粮公司“福临门”注册商标中“福”字字体相同。

换言之，中粮公司“福临门”系列商标的知名度极高，具有独特写法的“福”字在食用油市场上的商标价值是中粮公司创造赋予的。

（三）拱和商店在同种商品上使用与中粮集团商标完全相同的“福”字，并单独放大突出“福”字元素，显然已超出正常使用该标识的范畴，属于恶意傍名牌的行为，构成商标侵权。

1.拱和商店注册的商标标识为“福汇厨”，三个文字是等大正楷字体，但被诉侵权产品在标签正面醒目位置单独放大使用了与中粮公司商标完全相同的“福”字，公众在施以一般注意力时极易把注意力集中在与中粮公司商标显著部分相同的“福”字上。

2.中粮公司注册商标的“福”字是经过特殊艺术设计的，具有独创性，“福临门”食用油驰名国内食用油市场使得该“福”字获得较强显著性，在食用油市场对其他含有相同“福”字的标识有较强排斥力。

3.被诉侵权产品的标识“福汇厨”使用与中粮公司相同且同样放大的“福”字，与该注册商标的主要显著部分构成近似侵权，拱和商店故意攀附模仿、混淆中粮公司的产品，侵占中粮公司的市场份额，意图使消费者误认为被诉侵权产品来源于中粮公司。

（四）司法判例中，大量故意突出、不规范使用与中粮公司商标近似的标识的行为人均被确认侵权承担赔偿责任，如东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初2751号民事判决书认定“福当家”食用油侵权，宁波市中级人民法院（2014）浙甬知终字第11号民事判决书认定“旺加福”食用油侵权；

上海市普陀区人民法院（2013）普民三（知）初字第507号民事判决书认定“开门福”食用调和油侵权，深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初2545号民事判决书认定“福进门”食用油侵权。

拱和商店未提出答辩意见。

中粮公司向一审法院提出诉讼请求：1.拱和商店立即停止销售侵犯中粮公司第6167565、690278号注册商标专用权的“福汇厨”食用调和油商品的侵权行为；

2.拱和商店赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计20000元；

3.拱和商店承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明事实：一、中粮公司及涉案注册商标的相关情况中粮公司于1983年7月6日成立，其经营范围为粮食收购、批发预包装食品等。

2010年2月13日，中粮公司经国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）核准受让第690278号“”注册商标及第6167565号“”注册商标。

其中，第690278号商标于1994年5月21日经核准注册，核定使用商品为第29类食用油脂，商标续展注册有效期至2024年5月20日；

第6167565号商标于2009年9月7日经核准注册，核定使用商品为第29类包括食用油脂、食用油等，商标注册有效期至2019年9月6日。

2011年6月，国家工商行政管理总局商标评审委员会在《关于第5197888号“福臨門及图”商标争议裁定书》（商评字[2011]第10959号）中认定第690278号“福临门及图”注册商标为指定商品（食用油脂商品）上的驰名商标。

2014年12月，“福临门”牌黄金产地玉米油被IEOE北京国际食用油产业博览会组委会评为第五届IEOE中国国际食用油产业博览会金奖等荣誉。

2015年6月，中粮公司福临门食用油被第九届中国（广州）国际食用油及橄榄油产业博览会组委会授予“中国食用油高科技含量产品金奖”。

二、被诉侵权事实2016年6月3日，中粮公司的委托代理人叶×敏向广东省江门市江海公证处申请证据保全公证。

当日，该公证处派出公证员颜某与公证人员尹某随叶×敏来到位于广东省佛山市南海区大沥镇某（当时该超市内挂有名称为“佛山市南海区大沥镇黄岐拱和百货商店”的《个体工商户营业执照》）。

在公证人员的监督下，叶×敏以普通消费者的身份在该店购买了3瓶油。

叶×敏支付购物款项后，上述超市人员出具了《百兴隆商场欢迎您》小票1张。

随后叶×敏将上述购买商品及所获单据交由公证人员保管。

公证人员对上述超市及周围环境、所购商品及单据进行了拍摄，并进行封存后，交申请人保管。

2016年10月9日，该公证处对上述公证过程出具（2016）粤江江海第4578号公证书予以证明。

中粮公司为此支出公证费750元。

庭审中，中粮公司提交上述公证封存物品。

当庭进行拆封，内有“福汇厨”食用调和油1.5升一瓶（下称被诉侵权产品）、“添家福”浓香花生食用调和油1.6升和500毫升各一瓶、《百兴隆商场欢迎您》小票一张及塑料袋一个。

《百兴隆商场欢迎您》小票上载明日期为2016年6月3日，“添家福调和油”商品2件金额共24元，“福汇厨调和油”商品1件金额16.5元。

被诉侵权产品正面标签均标有“福汇厨”字样，其中“汇厨”二字字体较小，横向排列位于右上方，艺术字体的“福”字字体较大，位于正中央。

中粮公司认为上述标识与中粮公司第6167565、690278号注册商标构成近似。

三、其他查明的事实拱和商店于2010年5月4日成立，为个体工商户，经营者系吴拱泉，经营范围为零售百货、预包装食品、卷烟等。

诉讼中，中粮公司称其主张20000元经济损失及维权合理开支是依据中粮公司商标知名度高、被诉侵权产品为食品、拱和商店店铺位于人流较大的市场及中粮公司为本案支出公证费、律师费、购买费、差旅费等因素，请求法院酌定。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

中粮公司作为第690278号“”、第6167565号“”注册商标的权利人，其在上述注册商标有效期内，依法在核定使用商品范围内对上述注册商标享有专用权。

本案争议问题分析如下：一、被诉侵权产品是否为拱和商店销售《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。

由此可见，公证书在民事诉讼中具有较高的证明效力，若无相反证据推翻，人民法院一般应予采信。

本案中，中粮公司向一审法院提交了由广东省江门市江海公证处出具的（2016）粤江江海第4578号公证书及公证取得的购物小票、公证封存物品，证实了中粮公司委托的相关人员在公证处公证员的见证下购买被诉侵权产品的过程。

被诉侵权产品与购物小票上载明的信息相符，公证店铺的店铺地址与拱和商店工商登记的地址一致，且公证店铺内悬挂有拱和商店的营业证照。

因此，在拱和商店未提供相反证据推翻该公证书内容的情况下，一审法院认定拱和商店销售了被诉侵权产品。

二、被诉侵权产品是否为侵犯中粮公司商标专用权的商品判断该问题的关键在于认定被诉侵权产品上使用的商标标识与中粮公司主张权利的注册商标是否构成近似。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款和第十条的规定，人民法院在判断商标是否近似时，应当根据请求保护注册商标的显著性和知名度等具体情况，在考虑两者文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各构成要素组合后的整体结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。

其整体或主要部分易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系，具有市场混淆可能性的，认定构成商标近似，反之则不构成商标近似。

本案中，被诉侵权商标标识“福汇厨”与中粮公司第690278号“”、第6167565号“”注册商标在隔离状态下进行比对可以看出：整体上，被诉侵权商标标识“福汇厨”与中粮公司第690278号“”注册商标相比除“福”在字体上基本相同外，其他文字、文字布局、组成图形等元素上均存在差异，整体外观与中粮公司第690278号“”注册商标具有明显区别；

与中粮公司第6167565号“”注册商标除“福”字字形相同外，其他的文字、文字布局、阴影方面均有明显的区别；

主要部分上，中粮公司虽强调其上述注册商标中的“福”字是其独创的艺术字体，具有独特的写法，但“福”字作为表达人们对幸福生活的向往和祝愿的文字已在现实生活中广泛运用，其本身没有较强的显著性，同时即便中粮公司在该字的书写方面具备独特的写法，但中粮公司提供的证据尚未能证实基于该独特写法的“福”字已与中粮公司的食用油产品形成了相对固定联系，使得在食用油市场中的相关公众只要看到该“福”字字形或者听到其读音，会联想到中粮公司的食用油产品。

且被诉侵权商标标识的“汇厨”字虽然相较于“福”字的书写比例有差别，但在相关公众施以一般注意力的情况下，亦不会忽视“福”字右上角标注的“汇厨”文字，且结合中文的呼叫习惯，被诉侵权商标标识“福汇厨”与中粮公司上述两个注册商标存在明显差别。

综上，相关公众施以一般注意力进行购买时，上述被诉侵权商标标识与中粮公司的两个注册商标所存在的差别能为相关公众识别，不会仅以“福”字来判断商品的来源，被诉侵权商标标识“福汇厨”中的“福”字亦并不会使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其与中粮公司使用的注册商标的商品存在特定的联系。

因此，被诉侵权商标标识与中粮公司上述两个注册商标均不构成商标法意义上的商标近似。

被诉侵权产品并非侵害中粮公司注册商标专用权的商品，本案拱和商店销售被诉侵权产品的行为，不属于侵犯中粮公司注册商标专用权的行为，故中粮公司要求拱和商店停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：驳回中粮公司的诉讼请求。

案件受理费300元，由中粮公司负担。

二审期间，中粮公司向本院提交了如下证据：证据1.“福临门”品牌获奖证书、报道网页、近年来投放广告情况、《中粮集团有限公司福临门商标广告费的审核报告》的公证书；

证据2.第7426358号商标被驳回的说明；

证据3.第13921988、13921992、13922006号商标注册证；

证据4.其他法院的判决书。

拱和商店未提交新证据。

经审查，本院对中粮公司提交的证据予以确认。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，结合双方当事人的诉辩情况，可确定本案二审的争议焦点有二：一、拱和商店销售的被诉侵权商品上使用的标识是否构成侵权；

二、拱和商店应承担的民事责任。

一、关于拱和商店销售的被诉侵权商品上使用的标识是否构成侵权的问题根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

本案中，被诉侵权商品与第6167565号“”、第690278号“”注册商标核定使用商品相同，而被诉侵权商品上使用的标识与涉案注册商标并不相同，因此，判断被诉侵权商品上使用的标识是否侵犯了中粮公司的商标专用权，应以被诉侵权商品上使用的标识与涉案注册商标是否近似，并容易导致相关公众混淆为准。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，所谓商标近似，是指被诉侵权的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

该司法解释第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

鉴于中粮公司认为被诉侵权商品上使用的标识同时侵犯了其两个注册商标的专用权，故对被诉侵权标识与中粮公司的涉案注册商标是否近似及容易导致混淆的判断，应当分别进行。

（一）关于被诉侵权标识与第6167565号“”注册商标是否近似并容易导致相关公众混淆的问题经对比，被诉侵权标识与第6167565号注册商标的相同点在于：1.二者“福”字写法相同；

2.二者中文部分均有三字，其中“福”字都较其余二字大，在整个标识中明显突出，“福”自右上方均有两个较小的文字。

二者的区别在于前者“汇厨”二字与后者“临门”二字的读音、含义、字形不同。

本院认为，随着涉案注册商标的历史发展、宣传推广和实际应用，第6167565号注册商标中较大的“福”字及“福”字一侧有两个较小的文字共同构成的标识已具有较高的知名度，构成其显著部分。

被诉侵权标识使用的“福”字在字体和字形上与第6167565号注册商标相同，且也在“福”字右上方排列两个较小的文字,使得两者的整体和主要部分均存在一定的相似性。

此外，被诉侵权标识与第6167565号注册商标均是用于同一种商品食用油上，这就容易让相关公众误认为被诉侵权商品来源于中粮公司或者与中粮公司有特定联系。

综上，本院认定被诉侵权标识侵犯了中粮公司的第6167565号注册商标专用权。

一审法院对此认定不当，本院予以纠正。

（二）关于被诉侵权标识与第690278号“”注册商标是否近似并容易导致相关公众混淆的问题第690278号注册商标的“福临门”三字大小基本相当，横向分布位于两平行条纹图案的中间，其中“福”字采用的是与第6167565号相同的艺术字体，“福”字背景为菱形图案。

将被诉侵权标识与第690278号注册商标进行对比可知，除了“福”字的写法相同外，两者在文字大小、排列方式、整体形状、装饰线条等均有区别。

虽然第690278号注册商标具有很高的知名度，但中粮公司未能举证证明仅凭第690278号注册商标中的“福”字已足以让相关公众识别其商品。

因此，被诉侵权标识中仅有“福”字与第690278号注册商标中的“福”字字形相同，不足以导致相关公众混淆，并未侵犯第690278号注册商标专用权。

一审法院对此认定正确，本院予以维持。

二、关于拱和商店应承担的民事责任问题如上所述，因拱和商店销售的被诉侵权商品侵犯了中粮公司享有的第6167565号注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。

中粮公司请求拱和商店停止销售被诉侵权商品并赔偿损失及合理费用，于法有据，本院予以支持。

关于具体赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

就本案而言，在中粮公司因拱和商店的侵权行为所遭受的实际损失和拱和商店因侵权行为而获得利益的具体数额均无相应证据予以证实的情况下，本院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，综合考虑涉案注册商标的知名度较高、被诉侵权商品为食用油、拱和商店的主观过错程度和经营规模、后果等因素以及中粮公司在本案和（2018）粤06民终12340号案件中维权所必然产生的合理费用，酌情确定拱和商店向中粮公司赔偿损失及合理费用3000元，中粮公司诉请超出部分，本院不予支持。

综上所述，中粮公司的上诉请求部分成立。

本案因二审出现新证据改判，一审不属于错误判决。

依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初6650号民事判决；

二、佛山市南海区大沥镇黄岐拱和百货商店应于本判决生效之日起立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第6167565号注册商标专用权的“福汇厨”食用调和油商品；

三、佛山市南海区大沥镇黄岐拱和百货商店应于本判决生效之日起十日内向中粮集团有限公司赔偿损失及合理费用3000元；

四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费300元，由中粮集团有限公司负担255元，佛山市南海区大沥镇黄岐拱和百货商店负担45元；

二审案件受理费425元，由中粮集团有限公司负担374元，佛山市南海区大沥镇黄岐拱和百货商店负担51元。

本判决为终审判决。