浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民初1127号 原告：陈天宝，男，1974年5月16日出生，汉族，住安徽省阜南县。

委托诉讼代理人：陈加利，温州名创知识产权代理有限公司专利代理人。

委托诉讼代理人：程嘉炜，温州名创知识产权代理有限公司专利代理人。

被告：温州市瓯海娄桥胜丰烟具厂，住所地：浙江省温州市瓯海区娄桥街道安下村新乐巷**。

经营者：周险峰。

原告陈天宝与被告温州市瓯海娄桥胜丰烟具厂（以下简称胜丰厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年6月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告陈天宝的委托诉讼代理人陈加利、程嘉炜到庭参加诉讼，被告胜丰厂经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告陈天宝向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止侵犯原告第ＺＬ20173011××××.6号外观设计专利权的行为，即判令被告停止未经原告许可许诺销售、销售侵权产品的行为，销毁尚未售出的全部侵权产品；

2.判令被告赔偿因其未经原告许可实施涉案专利给原告造成的经济损失共计5万元。

后原告申请撤回第一项诉讼请求，本院予以准许。

事实和理由：原告系专利号为ＺＬ20173011××××.6、名称为“点烟器（A009）”的外观设计专利权的专利权人，该专利至今有效，且评价报告结论是符合授权条件。

原告在被告登记注册的网页中，对被告所采取的许诺销售侵权产品的行为进行了公证。

经比对，被告许诺销售的产品已落入原告专利保护范围，被告的行为侵害了原告的专利权，故诉至法院，请求判如所请。

被告胜丰厂未提交书面答辩状，亦未到庭答辩。

原告陈天宝为证明其主张，向本院提交原告身份证、被告工商登记信息、专利证书及年费收据、评价报告、公证受理通知书、费用发票、证据保全公证书。

被告胜丰厂既未提交答辩状又未出庭应诉，应视为对上述有关证据放弃质证的权利。

本院经审查对上述证据予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告陈天宝系专利号为ＺＬ20173011××××.6、名称为“点烟器（A009）”的外观设计专利权人，该专利的申请日为2017年4月11日，授权公告日为2017年10月20日。

该外观设计专利公告图包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、使用状态参考图。

该外观设计包括设计1、设计2，原告在本案中主张保护该专利的设计1。

2018年1月11日，国家知识产权局就涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该专利现处于有效状态。

2018年5月4日，在浙江省温州市东南公证处公证人员的监督下，申请人陈天宝的委托代理人戴家杰操作计算机进行如下保全证据行为：在阿里巴巴中搜索“温州市瓯海娄桥胜丰烟具厂”，点击相关产品图标（音乐陀螺LED彩光指尖陀螺、创意打火机、点烟器陀螺、USB充电陀螺）并打开相关页面，查看工商注册信息（显示胜丰厂相关信息）。

浙江省温州市东南公证处为此出具了（2018）浙温东南证内字第5205号《公证书》。

原告为此支付了一定的公证费。

庭审中，原告明确以公证书附图的相关产品图片（12、14、17页）作为比对对象，并主张被告许诺销售的产品与原告涉案专利的设计1相同，已构成侵权。

另查明，被告胜丰厂成立于2015年4月21日，系个体工商户，经营者周险峰，经营范围为：制造、加工、销售烟具。

本院认为，原告依法享有专利号为ＺＬ20173011××××.6、名称为“点烟器（A009）”的外观设计专利权，该权利受法律保护。

根据法律规定，外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计。

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

本院认为，公证书附图（12、14、17页）的相关产品图片所展示的被诉侵权产品与原告涉案专利均为“点烟器”，且从一般消费者的视角进行观察，二者整体视觉效果并无明显差异，被诉侵权产品与原告专利近似，可以认定被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

结合（2018）浙温东南证内字第5205号《公证书》，可以认定被告实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。

被告未经授权，擅自许诺销售落入原告涉案专利权保护范围的产品，已构成对原告涉案专利权的侵权，应承担相应的法律责任。

关于赔偿金额，因原告未提供其因侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益的确切依据，且原告在庭审中明确选择适用法定赔偿，本院按照涉案专利权的类别、被告侵权的性质和情节等因素酌定赔偿数额，本院主要考虑以下因素：涉案专利系外观设计专利；

被告实施了许诺销售行为；

涉案产品的价格；

原告为制止侵权行为支付的合理开支，本院酌情确定被告胜丰厂赔偿数额为20000元（包括原告为维权所支付的合理费用）。

综上所述，原告陈天宝的部分诉讼请求具有事实和法律依据，本院依法予以支持。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告温州市瓯海娄桥胜丰烟具厂于本判决生效后十日内赔偿原告陈天宝经济损失20000元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理费用）；

二、驳回原告陈天宝的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费1050元，由原告陈天宝负担315元，被告温州市瓯海娄桥胜丰烟具厂负担735元。

如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院。

（此页无正文） 审　判　长　　祝　芳 人民陪审员　　王佳欢 人民陪审员　　夏如珍 二〇一九年二月十八日 书　记　员　　张伟斌 ? 适用法律： 一、《中华人民共和国专利法》 第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

二、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响： （一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。