福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终255号 上诉人（原审原告）：广州蓝月亮实业有限公司,住所地广东省广州市黄埔区云埔工业区埔南路**。

法定代表人：罗文贵，董事长。

委托诉讼代理人：盛焕华，上海泽玖欣律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：闽侯县尚干淘江便利店，，经营地福建省闽侯县尚干镇乌门村良安路 经营者：陈彩丽，女，1986年2月12日出生，汉族，住福建省福清市。

委托诉讼代理人：吴邦顺（陈彩丽之夫），住福建省寿宁县。

上诉人广州蓝月亮实业有限公司（以下简称蓝月亮公司）因与上诉人闽侯县尚干淘江便利店（以下简称淘江便利店）侵害商标权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2018）闽01民初804号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

蓝月亮上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人原审全部诉讼请求；

判决被上诉人承担上诉人二审所支付的合理开支4000元；

被上诉人承担本案诉讼费用。

事实和理由：上诉人提交的证据已经足以证明涉案“蓝月亮”商标和“蓝月亮”洗衣液产品具有较高市场知名度和品牌影响力，应当受商标法的强保护。

被诉侵权行为严重损害上诉人合法商标利益。

本案上诉人为制止侵权，存在前期市场调查、公证取证和委托律师代理诉讼、异地办案的情况，原审仅判决被上诉人赔偿7000元（含合理费用），在客观上造成违法成本小于守法成本，严重违反法律规定和国家全面实施知识产权品牌保护战略的司法政策。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，权利人为调查、诉讼、制止侵权行为所支付的各种开支，只要是合理的，都可以纳入赔偿范围之内。

原审对被上诉人经营者陈彩丽的身份信息在一审判决书中没有载明，应予以纠正。

淘江便利店上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人诉讼请求；

本案诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、没有合法的证据证明上诉人销售侵权商品的事实。

所谓的涉案商品是案外人上海市泽玖欣律师事务所购买，而非被上诉人合法取得的证物。

被上诉人不是法定的商品鉴定机构，更不是生产厂家，其不具备合法的取证鉴定资质。

上诉人于庭前会议查看并发现公证封存的证物“蓝月亮洗衣液”瓶身上并没有“43元价格标签”，与公证书中所拍摄的证物照片完全不符。

二、被上诉人起诉不符合法律规定。

被上诉人在原审中没有提供能够证明其身份的营业执照。

涉案商品上明确标注蓝月亮（中国）有限公司为生产厂家并拥有涉案商标的所有权，没有标注被上诉人任何信息，被上诉人声称是涉案商标的权利人，但无法提供商标注册证书给予佐证，也没有提供其与生产厂商的任何关联性文件。

三、案外人所提供的公证书与本案不具有关联性，公证书属于违法违规证据。

涉案公证书的申请人为案外人，委托代理人为“戎心怡”，而公证书中称“委托代理人陈亮”，没有证据证明公证书的申请人与委托代理人是否到过公证购买现场。

公证处的公证行为违反了公证法及公证程序规则的相关规定。

从上诉人申请公开的公证员信息中显示涉案公证书载明的公证人员张某公证资格，而王鼎不是公证员，并没有监督的权利。

四、原审庭审判决程序违法。

在上诉人原审提出异议后，原审法院没有对被上诉人主体是否适格进行合议并当庭作出结论。

原审法官强行进行案件审理，并以不签字就按缺席审理为由要求上诉人在与事实不符的庭审笔录中签字。

庭审中上诉人要求提供涉案商标注册证书，但法庭仅以未经签字确认的复印件作为审理依据，显属错误。

公证书属于案外人与上诉人之间的民事关系事项，与本案没有关联性。

原审判决没有向上诉人告知上诉的权利等事项，违反民事诉讼法规定。

蓝月亮公司向一审法院起诉请求：1．淘江便利店立即停止销售侵犯“蓝月亮”注册商标专用权的商品；

2．淘江便利店支付商标侵权赔偿33000元及蓝月亮公司为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、交通费等合理费用7000元，共计40000元;3.被告承担本案受理费用。

一审法院认定事实： 蓝月亮公司系第7613055号“蓝月亮”注册商标的注册人，注册有效期限为2010年11月7日至2020年11月6日，商标核定使用商品类别为第3类：肥皂；

洗发液；

香波；

浴液；

洗手膏；

抑菌洗手液；

漂白剂（洗衣用）；

漂白水；

洗涤剂；

洗衣剂；

清洁制剂；

去渍剂；

抛光制剂；

皮革洗涤剂；

研磨材料；

磨光粉；

香精油；

烟用香精；

化妆品；

摩丝；

牙膏；

香；

宠物用香波（截止）。

2016年2月29日，经国家工商行政管理总局商标局备案，蓝月亮公司将涉案第7613055号“蓝月亮”注册商标许可给蓝月亮（中国）有限公司使用，许可方式为普通许可。

2017年11月17日，上海玖泽欣律师事务所向上海市东方公证处申请对其委托代理人购物的过程办理保全证据公证。

2017年11月21日申请人的委托代理人随公证人员来到位于闽侯县的“淘江便利店”，该店内挂着名为“闽侯县尚干淘江便利店”字样的营业执照。

在公证员的监督下申请人的委托代理人以普通消费者身份在该便利店购买了两瓶外包装印有“蓝月亮”字样的同批号洗衣液，支付了86元后当场取得收银小票一张。

公证人员某上述物品进行了封存。

2017年12月22日，上海市东方公证处出具（2017）沪东证经字第33623号公证书。

2018年3月23日，蓝月亮公司出具《鉴定报告》一份，针对前述公证保全的产品，经过该公司质量部门鉴定，认定被控侵权产品与公司正品相比，在外观属性标签、打码字体格式方面与该公司产品存在明显差异，证实为假冒商品。

庭审中经现场拆封保全的证据，内有一个塑料袋、一张小票、一瓶3公斤瓶装“蓝月亮薰衣草香深层洁净护理洗衣液”，瓶身正面及瓶身背部标签左上角均标注有“蓝月亮”图样，与涉案商标相同。

一审法院认为，蓝月亮公司系涉案第7613055号“蓝月亮”注册商标权人，其合法权益依法受法律保护。

淘江便利店未经商标权人许可，在经营场所内销售使用了与涉案“蓝月亮”商标相同文字的洗衣液，其行为侵犯了蓝月亮公司的涉案商标专用权，应当依法承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

鉴于淘江便利店辩称具有合法来源不应承担赔偿责任的问题，一审法院认为，淘江便利店提供的《福州志海贸易有限公司销售单》没有制作主体盖章，也没有其他证据与之印证，无法查证核实，且形成时间晚于公证购买时间，与本案不具有关联性，故其合法来源抗辩不能成立，应承担相应的赔偿责任。

关于赔偿数额，因蓝月亮公司未能举证证明其遭受的具体损失、淘江便利店的侵权获利，亦未举证证明涉案商标许可费，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为性质、侵权产品价值、淘江便利店的经营规模并酌情考量蓝月亮公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素酌情确定。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告闽侯县尚干淘江便利店立即停止销售侵犯第7613055号“蓝月亮”注册商标专用权的商品；

二、被告闽侯县尚干淘江便利店应于本判决生效之日起十日内赔偿原告广州蓝月亮实业有限公司经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计7000元；

三、驳回原告广州蓝月亮实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费800元，由被告闽侯县尚干淘江便利店负担140元，由原告广州蓝月亮实业有限公司负担660元。

本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。

本院认为，关于蓝月亮公司是否系合格的诉讼主体问题。

蓝月亮公司在原审中提交了营业执照副本、法定代表人身份证明书及从国家工商行政管理总局商标局处复印的商标档案，该档案已加盖证明专用章。

上述材料的真实性均可以确认，可以证明蓝月亮公司系案涉第7613055号“蓝月亮”注册商标的注册人，而根据蓝月亮公司提交的经过公证的《商标使用许可备案通知书》可以证实，蓝月亮公司许可蓝月亮（中国）有限公司在其生产的洗衣液等产品上使用“蓝月亮”商标。

蓝月亮公司作为涉案商标的权利人，其有权对侵害其商标权益的行为依法提起诉讼。

淘江便利店有关蓝月亮公司的起诉不符合法定条件的主张不能成立。

蓝月亮公司提交的公证书系由具备法定资质的公证部门作出，公证过程及公证主体均符合《公证法》及《公证程序规则》的相关规定，可以作为定案依据。

公证书显示，公证取证的申请人为接受蓝月亮公司委托进行维权事宜的“上海泽玖欣律师事务所”，而“戎心怡”和“陈亮”是作为该律师事务所的委托代理人分别实施申请公证取证和前往淘江便利店购买侵权产品的事项，该行为符合《公证程序规则》要求。

另外，按照《公证程序规则》要求，公证过程由一名公证员和某公证处的普通工作人员共同进行即可，并无要求需两名公证员。

根据该公证书，足以证明被控侵权产品系由淘江便利店所销售。

淘江便利店有关涉案公证书存在违法情形，不能证明被控产品系由其所销售的主张不能成立。

根据蓝月亮公司提交的《鉴定报告》，鉴定结论为淘江便利店所销售的被控产品为假冒“蓝月亮”商标的伪劣产品。

该鉴定报告对鉴定方式和鉴定理由均作了详细说明，鉴定结论具有可信度，可以予以采信。

淘江便利店对该鉴定报告提出异议，但未能提供相反证据，也未能作出合理性解释，故其有关鉴定报告非法无效的主张也不能成立。

经查，原审法院审理本案系依照民事诉讼法相关规定进行，给予诉讼双方充分的举证、质证及答辩权利，并不存在违反程序的问题。

至于一审判决书所存在的缺漏问题，一审法院已经通过裁定书进行了补正，且也未影响到淘江便利店的上诉权利，故淘江便利店有关原审法院程序违法的主张不能成立。

关于原审判决的赔偿额是否适当的问题。

本案中由于侵权损失及侵权所得均难以确定，亦无商标许可使用费可供参照。

原审法院适用法定赔偿的方式，综合考虑侵权行为的性质、情节、后果、涉案商标的知名度，以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，采用法定赔偿的方式确定7000元赔偿额并无不当。

考虑到本案为批量性质的相关系列案件之一。

而该批系列案件，权利人在取证、立案及开庭等各个环节均为相对集中。

另外，权利人在原审中也没有举证证明包括本案在内的每个维权个案的律师费用及其他合理费用的实际支出情况。

而且参考权利人在其他同类维权案件中，生效判决所确定的赔偿数额情况来看，原审法院判赔7000元亦不存在明显过低的问题。

因此，蓝月亮公司上诉请求淘江便利店应赔偿其经济损失及合理费用共计4万元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

蓝月亮公司要求被淘江便利店赔偿其二审支出的合理费用4000元已经超出其原审诉讼请求，本院亦不予支持。

综上所述，蓝月亮公司及淘江便利店的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费由广州蓝月亮实业有限公司负担625元，闽侯县尚干淘江便利店负担50元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡　伟 代理审判员　　曹慧敏 代理审判员　　孙　艳 二〇一九年二月二十一日 法官助理欧群山 书　记　员　　陈　平 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。