浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙民终13号 上诉人（原审原告）：平湖市正昌锁业有限公司，住所地浙江省平湖市广陈镇广平公路民主段99号1幢底层。

法定代表人：余仁谦，董事长。

委托诉讼代理人：魏亮，杭州华鼎知识产权代理事务所专利代理人。

委托诉讼代理人：胡铁峰，杭州华鼎知识产权代理事务所专利代理人。

上诉人（原审被告）：宁波先锋工艺饰品有限公司，住所地浙江省宁波市江北区西草马路118弄9号。

法定代表人：黄祖良，董事长。

委托诉讼代理人：钱航，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁高高，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：上海登鹤贸易有限公司，住所地上海市金山区亭林镇康发路22号2幢2层。

法定代表人：张海波。

上诉人平湖市正昌锁业有限公司（以下简称正昌锁业公司）与上诉人宁波先锋工艺饰品有限公司（以下简称先锋公司）、上海登鹤贸易有限公司（以下简称登鹤公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初171号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

正昌锁业公司的委托诉讼代理人魏亮、胡铁峰，先锋公司的委托诉讼代理人钱航到庭参加诉讼。

登鹤公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法按其撤回上诉处理，并对本案缺席审理。

本案现已审理终结。

正昌锁业公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判，由先锋公司、登鹤公司承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：一审法院在确定赔偿数额时，未对正昌锁业公司的专利诉讼代理费、委托律师发送律师函支出费用、为应对先锋公司对涉案专利两次提起无效宣告请求而支出的委托代理费，以及先锋公司存在恶意侵权情形予以考量，属事实认定不清。

先锋公司辩称：先锋公司的行为不构成侵害涉案专利权，正昌锁业公司的上诉请求不能成立。

先锋公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回正昌锁业公司所有诉讼请求或发回重审，本案一、二审全部诉讼费用由正昌锁业公司承担。

事实和理由：1.被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。

一审法院错误地认知了涉案专利同类产品的设计空间，亦未按照外观设计区别于现有设计的设计特征相对于其他设计特征对整体视觉效果更具有显著影响的原则进行比对，将被诉侵权设计与涉案专利在设计要点上的差异认定为细微差别错误。

2.被诉侵权设计属于现有设计。

被诉侵权设计与作为现有设计的专利号为201530140172.4、名称为扣锁（TSAK-035）的外观设计专利在整体结构及布局上完全相同，部分局部设计基本相同，二者构成实质性相似。

3.案外人黄祖安于2015年即已就被诉侵权产品申请了外观设计专利，并许可先锋公司使用，先锋公司对涉案专利享有在先权利。

4.一审判赔数额过高。

涉案专利产品为行李箱上的密码锁，在行李箱货值中整体占比极小，且先锋公司注册资本少、经营规模小，仅零星销售被诉侵权产品，一审判赔数额无事实与法律依据。

正昌锁业公司辩称：被诉侵权设计已落入涉案专利权的保护范围，先锋公司的现有设计抗辩不成立。

登鹤公司对正昌锁业公司、先锋公司的上诉均未作答辩。

正昌锁业公司向一审法院起诉，请求判令先锋公司、登鹤公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁侵权产品及模具；

2.共同赔偿正昌锁业公司经济损失及为制止侵权行为的合理开支共计20万元；

3.共同承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年1月14日，正昌锁业公司向国家知识产权局申请了一种“锁（Z-510）”的外观设计专利，于同年6月1日公告授权，专利号为ＺＬ20163001××××.0，简要说明中记载该外观设计产品的设计要点为形状，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图。

2017年8月14日，国家知识产权局出具专利权评价报告，认为涉案外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018 4月8日，先锋公司就涉案外观设计专利向国家知识产权局提起无效宣告请求，同年6月27日，原国家知识产权局专利复审委员会作出无效宣告请求审查决定（第36464号），维持涉案专利权有效。

2017年11月29日，正昌锁业公司的委托代理人胡铁锋在杭州市钱塘公证处下沙接待中心和茂大厦709办公室，在公证人员的监督下，在办公室内的计算机上进行如下操作：进入www.taobao.com，输入账号和密码登陆，进入“璐思迪旗舰店”，点击进入“天猫网店经营者营业执照信息”页面，显示公司名称为登鹤公司，注册资本50万元。

返回店铺首页，进入“璐思迪磨砂拉杆箱铝框29寸行李箱万向轮女24寸密码箱商务旅行箱男”页面，显示产品经销价为498元-698元，月销量167件，累计评价149件。

选择“20寸”、“白色”1件立即购买，选择收货地址为“浙江省杭州江干下沙街道幸福南路1116号和茂大厦”，收货人为“胡铁锋”，提交订单并付款398元，完成交易。

2017年11月30日，在公证人员的监督下，胡铁峰在杭州经济技术开发区幸福南路1116号和茂大厦709收发室门口，收取了一份“中通快递”，快递单号为467216261263，公证员对上述过程予以拍照。

后胡铁峰将快递拿回和茂大厦七楼709办公室对其外观进行拍照，并将快递包裹予以拆封、拍照，后重新封装后由胡铁锋保管。

杭州市钱塘公证处对上述公证过程分别出具了（2017）浙杭钱证内字第19296号、19297号公证书。

正昌锁业公司以上述购买过程中所取得实物作为证据提交一审法院，并指控该行李箱上的密码锁侵害其享有的外观设计专利权。

庭审中，经当庭将公证处封存的被诉侵权产品拆封，内含行李箱一个，附有商标、“生产商：嘉兴丽通箱包有限公司”、密码锁介绍等信息,密码锁上标注“XFG”、“TSA007”标志。

经比对，正昌锁业公司认为被诉侵权产品与涉案专利在外观上构成近似，被诉侵权产品与涉案专利均由面板和锁头组成，在形状、面板部分、四边为菱角倒角设计等方面均相同。

先锋公司认为二者不同，主要区别在于：按钮的形状不同，涉案专利为正方形，被诉侵权产品为圆形；

锁头中部有一条棱；

连接件形状不同、被控产品锁扣边上有类似菱形的红色标记，专利设计没有；

推钮的弧度及其边上的小标志不同。

先锋公司成立于1998年7月22日，注册资本16万美元，经营范围为工艺饰品（除金银饰品）、五金件、塑料制品、电热器具、竹制品、木制品、劳保手套、缝纫线、托盘的制造及电焊面罩加工。

登鹤公司成立于2012年6月8日，注册资本50万元，经营范围为服装鞋帽、针纺织品、箱包、皮具、化妆品、日用百货、工艺品、玩具、电子产品、花卉、酒店设备、办公用品、电子元器件、计算机、软件及辅助设备（除计算机信息系统安全专用产品）的销售，商务咨询，服装设计（依法经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

注册号为11446779的商标“”申请人为登鹤公司，核定使用在钱包（钱夹）、背包、家具用皮装饰、公文箱、伞、公文包、旅行包、动物皮、手提包、仿皮革上，商标权期限为2014年2月7日至2024年2月6日。

购买涉案侵权产品的网店系登鹤公司经营。

正昌锁业公司为本案支付公证费2500元并聘请律师出庭。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20163001××××.0的“锁（Z-510）”外观设计专利在有效期限内，为有效专利，依法应受国家法律的保护。

正昌锁业公司作为专利权人享有对侵犯涉案专利权行为之诉权。

根据该院查明的事实及双方的诉辩意见，本案争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

二、先锋公司提出的现有设计抗辩是否成立；

三、先锋公司与登鹤公司应承担的法律责任。

关于争议焦点一，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为锁，属于相同种类的产品。

经庭审比对，被诉侵权产品与涉案专利均由面板和锁头组成，面板部位整体形状均为长方形，四周均呈圆形倒角，面板表面都有矩形钥匙钮、三位数密码钮、按钮、T形锁头，且布局相同。

故被诉侵权产品具备涉案专利的主要设计特征，且在整体形状、比例、组成上与涉案专利均一致。

先锋公司提出的锁头中部的棱、小按钮形状、被控产品锁扣边上有类似菱形的红色标记、推钮边上的箭头小标志的不同，属于细微差别。

从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，上述差别并不影响整体外观。

故根据“整体观察、综合判断”的原则，两者的主要设计特征相同，在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。

因此，该院认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，侵害了正昌锁业公司享有的涉案外观设计专利权。

关于争议焦点二，先锋公司主张侵权产品所使用的T形锁头为本领域惯常设计，该院认为，惯常设计是指现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计。

先锋公司主张的T形特征仅指大体形状呈T形，其提交的证据中的T形锁头的具体形状、图案设计以及具体连接方式仍存在诸多差异，且与侵权产品并不相同，因此对于先锋公司提出的侵权产品所使用的T形锁头为本领域惯常设计的主张，该院不予采纳。

先锋公司主张侵权产品实施的系现有设计，但其提供的证据不能反映侵权产品采用的设计系在涉案专利申请日前就已经形成并被公开，无法证明侵权产品采用了该证据展示的设计方案，故对先锋公司的现有设计抗辩不予采信。

关于争议焦点三，正昌锁业公司在登鹤公司经营的天猫网店“璐思迪旗舰店”中公证购买了行李箱，被诉侵权产品附在行李箱较为显著的部位，故对登鹤公司许诺销售、销售侵权产品的事实予以认定。

“XFG”标识为先锋公司的企业代码，正昌锁业公司公证购买的行李箱上附有侵权产品，其表面印有“XFG”标识，先锋公司在庭审中承认其作为锁的供应商与登鹤公司之间存在业务往来，且先锋公司的经营范围包括五金件的加工，故在先锋公司未提出任何反证的情况下，该院认定其制造、销售了侵权产品。

先锋公司未经专利权人许可，以生产经营目的制造、销售侵权产品，侵犯了正昌锁业公司享有的涉案外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。

另，装有涉案侵权密码锁的行李箱中附有“”商标，该商标的注册人系登鹤公司，故根据现有证据，可以认定登鹤公司亦构成制造侵权产品的行为，其应与先锋公司承担共同侵权的民事责任。

故在登鹤公司未到庭抗辩亦未提供任何证据的情况下，该院对正昌锁业公司关于先锋公司、登鹤公司构成共同制造、销售侵权产品的主张予以支持。

因无证据表明先锋公司、登鹤公司存在制造侵权产品的专用模具，故对正昌锁业公司要求销毁生产模具的诉讼请求不予支持。

关于赔偿数额，正昌锁业公司没有提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，专利许可使用费的数额亦无法确定。

故该院综合考虑各种因素，包括侵权性质、主观过错程度、侵权所造成的影响、先锋公司与登鹤公司的经营规模、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

同时该院注意以下事实：1.本案所涉专利为外观设计专利，于2016年6月1日公告授权；

2.正昌锁业公司提供的侵权证据是公证购买的行李箱一只，产品价格为398元，网页显示月销量167件，累计评价149件，侵权产品为行李箱上的密码锁；

3.先锋公司成立于1998年7月22日，注册资本16万美元，登鹤公司成立于2012年6月8日，注册资本50万元；

4.正昌锁业公司为本案诉讼投入了一定的人力物力。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2018年9月26日判决：一、先锋公司立即停止制造、销售落入专利号为ＺＬ20163001××××.0的“锁（Z-510）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、登鹤公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20163001××××.0的“锁（Z-510）”外观设计专利权保护范围的产品；

三、先锋公司、登鹤公司赔偿正昌锁业公司经济损失（包括为制止侵权所支出的合理费用）4万元；

四、驳回正昌锁业公司的其他诉讼请求。

案件受理费4300元，由正昌锁业公司负担1720元，先锋公司、登鹤公司负担2580元。

二审中，正昌锁业公司向本院提交了以下证据：1.原国家知识产权局专利复审委员会于2018年7月4日对涉案专利作出的第36464号《无效宣告请求审查决定书》；

2.国家知识产权局对正昌锁业公司就涉案专利再次提起无效宣告请求于2018年8月21日作出的受理通知书，拟证明正昌锁业公司为应对专利无效宣告请求而支出了合理费用。

先锋公司质证认为，对该二份证据真实性无异议，但因无相关金额凭证无法证明实际支出费用。

先锋公司提交了以下证据：1.专利号为201530140172.4、名称为扣锁（TSAK-035）的外观设计专利文献，拟证明被诉侵权设计属于现有设计；

2.专利权人为黄祖安、专利号为201530395240.1、名称为箱包密码锁（60B）的外观设计专利文献；

3.专利权人为黄祖安、专利号为201530039845.7、名称为箱包密码锁（60A）的外观设计专利文献；

4.黄祖安于2015年6月25日出具的将名下专利权授予先锋公司免费使用的授权书。

证据2、3、4拟证明先锋公司享有在先权利，主观上不存在侵权恶意。

正昌锁业公司质证认为，对证据1真实性认可，但无法证明本案中先锋公司使用的系现有设计；

对证据2、3真实性无异议，但证据2、3中所涉专利与涉案专利有很大不同；

因缺乏许可合同和缴纳费用等手续，且黄祖安系利害关系人，证据4不能单独证明存在实际许可行为。

登鹤公司对正昌锁业公司、先锋公司提交的上述证据均未发表质证意见。

本院经审查认为：（一）正昌锁业公司提交的原国家知识产权局专利复审委员会第36464号《无效宣告请求审查决定书》和国家知识产权局相关受理通知书，具有真实性和合法性，但与本案无关联性，故不予认定。

（二）先锋公司提交的证据1具有真实性、合法性和关联性，证据1专利号为201530140172.4、名称为扣锁（TSAK-035）的外观设计专利申请日为2015年5月13日，授权公告日为2015年9月23日，早于涉案专利申请日2016年1月14日，可以作为现有设计抗辩的比对文献。

先锋公司提交的证据2、3、4具有真实性、合法性，先锋公司在上诉状中曾以此主张先用权抗辩，但在二审庭审中又予明确放弃，而以此主张在先权利，但又未明确何种在先权利，也未主张其他形式的抗辩。

故证据2、3、4与本案无关联性，不予认定，先锋公司依此主张在先权利的上诉理由亦不能成立。

本院对一审认定的事实予以确认。

二审另查明：2018年8月9日，先锋公司就涉案外观设计专利向原国家知识产权局专利复审委员会提起无效宣告请求。

2019年2月1日，国家知识产权局专利复审委员会作出第38864号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。

上述事实有正昌锁业公司和先锋公司分别向本院提交的上述无效宣告请求审查决定书予以证实。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、被诉侵权设计是否属于现有设计；

二、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

三、一审判赔数额是否适当。

关于争议焦点一。

将被诉侵权设计与先锋公司提交的证据1专利号为201530140172.4、名称为扣锁（TSAK-035）的外观设计专利进行比对，二者锁体均近似长方形，四周均为圆形倒角，面板表面均依次有矩形钥匙插口、三位数密码钮、换号按钮、锁孔和菱形海关标识，锁头均近似T形。

二者主要区别点有：1.被诉侵权设计的锁头用于连接箱体的连接板中段设有矩形弹性垫，并且该中段凸起于左右两段飞翼，该飞翼为尖锐形。

而对比设计的锁头没有弹性垫，且用于连接箱体的连接板中段与左右两段飞翼为平整过渡，飞翼两端为钝圆角的矩形。

2.被诉侵权设计的锁头的连接板飞翼上未设有螺孔，而对比设计的飞翼左右两端上设有两个螺孔。

3.被诉侵权设计的锁头用于连接面板的扣板侧端上下边缘近似直角过渡，整体呈现扁平状。

对比设计的锁头用于连接面板的扣板侧端上边缘设有多条线条，使得上下边缘呈现弧形过渡，整体呈现宽厚状。

4.被诉侵权设计的锁头扣板中部有一条棱，而对比设计锁头扣板表面整体平整。

5.被诉侵权设计的锁头扣板前端未与锁体面板边缘平齐，而对比设计的锁头扣板前端与锁体面板边缘平齐。

6.被诉侵权设计锁体面板上的换号按钮为圆形，且锁头连接到面板时换号按钮呈现在锁头一侧。

对比设计的换号按钮为矩形，且锁头连接到面板时换号按钮被锁头遮挡。

虽然二者锁体面板和锁头整体形状和各局部构件的布局相似，但从上述区别点反映被诉侵权设计与对比设计锁头的连接板和扣板的表面设计明显不同，被诉侵权设计的锁头整体呈现更为简洁轻薄的视觉效果。

区别点6亦为二者锁体面板较明显的差异。

二者整体视觉效果不属相同或无实质性差异，先锋公司主张的现有设计抗辩不能成立，不予支持。

关于争议焦点二。

涉案专利简要说明中记载该外观设计产品的设计要点为形状，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图。

经比对，被诉侵权设计与涉案专利锁体均近似长方形，面板表面依次有矩形钥匙插口、三位数密码钮、换号按钮、锁孔，锁头均近似T形，二者在整体形状、比例、组成上基本一致。

先锋公司主张二者区别点为：1.被诉侵权设计锁体上的换号按钮为圆形，按钮边上字母为XFG，而涉案专利换号按钮为方形，按钮边上字母为ZCL；

2.被诉侵权设计锁头扣板中部有一条棱，扣板上部呈矩形，而涉案专利锁头扣板中部没有棱，扣板上部呈梯形；

3.被诉侵权设计锁体边上有海关菱形标识，而涉案专利没有；

4.被诉侵权设计锁体推钮边上标记为三角形，而涉案专利推钮边上标记为箭头。

经查，上述区别虽客观存在，但均属局部细微差别。

根据“整体观察、综合判断”的原则，在二者主要设计特征相同的情况下，上述局部细微差别对整体视觉效果无显著影响，二者构成近似，依法应认定被诉侵权设计已落入涉案专利权的保护范围。

先锋公司上诉就此所提异议不能成立，不予支持。

关于争议焦点三。

在正昌锁业公司没有提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的具体利益，且专利许可使用费亦无法确定的情况下，一审法院综合考虑先锋公司、登鹤公司的侵权性质、主观过错程度、侵权所造成的影响，先锋公司、登鹤公司的经营规模，被诉侵权产品密码锁在行李箱价值中所占比重，涉案专利的授权时间，以及正昌锁业公司为本案诉讼投入了一定的人力物力等因素，按照法定赔偿方式酌情确定的赔偿数额，基本适当。

正昌锁业公司、先锋公司分别就赔偿数额所提上诉理由不能成立，不予支持。

综上，正昌锁业公司、先锋公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由平湖市正昌锁业有限公司负担3500元，宁波先锋工艺饰品有限公司、上海登鹤贸易有限公司负担800元。

本判决为终审判决。