江西省上栗县人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)赣0322刑初272号 公诉机关江西省上栗县人民检察院。

被告人钟海，男，1968年7月15日出生，汉族，初中文化，无业，萍乡市人，住萍乡市。

因涉嫌犯非法经营罪，于2018年6月29日被上栗县公安局刑事拘留，同年7月31日经上栗县人民检察院批准逮捕，同日由上栗县公安局执行逮捕，现羁押于上栗县看守所。

被告人胡小明，女，1968年3月14日出生，汉族，初中文化，无业，萍乡市人，住萍乡市。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年7月3日被上栗县公安局取保候审，现在家候审。

辩护人陈明，江西广予律师事务所律师。

江西省上栗县人民检察院以栗检公诉刑诉[2018]274号起诉书指控被告人钟海犯非法经营罪、被告人胡小明犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年12月19日向本院提起公诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上栗县人民检察院指派检察员陶某、代理检察员李某出庭支持公诉，被告人钟海、胡小明及其辩护人陈明到庭参加诉讼。

现已审理终结。

江西省上栗县人民检察院指控，自2016年4月开始，被告人钟海在未办理烟草专卖许可证的情况下在萍乡市区及上栗县境内贩卖假冒卷烟，从上线微信昵称“批发香烟”、“奋斗的哥们”等处购买的假冒卷烟价款合计87万余元，之后贩卖给被告人胡小明和谭某等人。

2018年6月29日，被告人钟海在上栗县南昌天圣货运部上栗经营点提取其上线发送过来的假冒卷烟时被当场抓获并扣押了相关卷烟。

当日，上栗县公安局在其住处萍乡市安源区后埠街站前西路3号7栋1单元701室查获了大批卷烟。

经鉴定，上述卷烟均为假冒注册且伪劣的商品，鉴定价格合计为33419.02元。

被告人胡小明从2017年1月份开始，从被告人钟海处购买假冒卷烟放于其在萍乡市安源区后埠街站前西路火车站附近经营的“佳佳乐”杂货店售卖给叶某、刘某等人，购买假冒卷烟的价款共计12万余元，并已全部销售完。

针对上述指控，公诉机关当庭出示了物证，宣读了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验笔录等证据。

公诉机关认为，被告人钟海违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额二十五万元以上，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；

被告人胡小明贩卖假冒注册且伪劣的卷烟，销售金额五万元以上，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

被告人钟海对公诉机关指控的主要犯罪事实和罪名无异议并自愿认罪，但辩解其非法经营烟草专卖品金额只有20万元左右，起诉书指控的87万余元的进货款除了卷烟外，还有茶叶、水果、服装等货物。

被告人胡小明及其辩护人辩解称：1、被告人胡小明在钟海处购买卷烟时不知道烟是假的；

2、被告人胡小明购买假冒卷烟的价款没有12万元，该12万元中包括了购买假冒卷烟、酒、饮料以及跟钟海之间的借贷款。

经审理查明：自2016年4月开始，被告人钟海在未办理烟草专卖许可证的情况下在萍乡市区及上栗县境内贩卖假冒卷烟，从上线微信昵称“批发香烟”、“奋斗的哥们”等处购买货物价款合计87万余元，之后贩卖给被告人胡小明和谭某等人，被告人钟海认可其中假冒卷烟的数额约为20万元。

2018年6月29日，被告人钟海在上栗县南昌天圣货运部上栗经营点提取其上线发送过来的假冒卷烟时被当场抓获并扣押了相关卷烟。

当日，上栗县公安局在其住处萍乡市安源区后埠街站前西路3号7栋1单元701室查获了大批卷烟。

经鉴定，上述卷烟均为假冒注册且伪劣的商品，鉴定价格合计为33419.02元。

被告人胡小明从2017年1月份开始，从被告人钟海处购买假冒卷烟放于其在萍乡市安源区后埠街站前西路火车站附近经营的“佳佳乐”杂货店售卖给叶某、刘某等人，购买假冒卷烟的价款共计12万余元，并已全部销售完。

上述事实，有下列经庭审举证、质证并予以确认的证据证实： 1、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明办案民警于2018年6月29日对被告人钟海的人身、车辆、位于萍乡市安源区后埠街站前西路********的住处进行搜查，查出卷烟84mm双喜（软经典）14条、84mm芙蓉王（硬）15条、84mm牡丹（软）19条、84mm中华（硬）13条、84mm中华（软）10条、84mm利群（红）20条、84mm利群（蓝）15条、天圣物流公司收货凭证三张、收款收据二张、中国农业银行卡二张、中国银行银行卡一张、江西农商行银行卡一张、中国工商银行卡一张、手机二部。

在南昌天圣货运站上栗经营点当场查获被告人钟海提货的纸箱包裹，经拆开检查发现内装有卷烟84mm白沙（精品）35条、84mm白沙（精品二代）65条，并对搜查的卷烟依法扣押。

2、搜查证、搜查笔录、扣押决定书，证明经办案民警对被告人胡小明位于萍乡市安源区站前西路10号“佳佳乐”杂货店及安源区城郊后埠管理处桐子园39号住宅进行搜查未发现假冒卷烟，对被告人胡小明的华为牌手机进行扣押。

3、接受证据材料清单，证明办案民警在谭某处提取黄芙蓉王烟一条，黄芙蓉王香烟九包、经典双喜香烟一条、利群香烟三条。

4、接受证据材料清单，证明办案民警在张某处提取红利群香烟一包。

5、接受证据材料清单，证明被告人胡小明提供烟草专卖零售许可证一份。

6、江西省上栗县烟草专卖局案件移送函，证明上栗县烟草专卖局于2018年6月29日将钟海涉嫌销售假冒他人注册商标的烟草制品一案移送至上栗县公安局处理。

7、抓获经过，证明被告人钟海于2018年6月29日在上栗天圣物流经营点被上栗县烟草专卖局稽查人员当场查获并扭送至上栗县公安局。

8、常住人口登记表、无违法犯罪记录，证明被告人钟海、胡小明基本身份信息，被告人钟海在辖区内无违法犯罪记录。

9、上栗县烟草专卖局证据先行登记保存通知书、送检通知书，证明上栗县烟草专卖局对从被告人钟海处搜得的香烟进行保存并送至江西省烟草质量监督检测站鉴定检验。

10、上栗县烟草专卖局抽样取证物品清单，证明上栗县烟草专卖局对从被告人钟海处搜得的香烟每个品种抽取一条进行检测。

11、证明一份，证明被告人钟海未在上栗县烟草专卖局办理过烟草专卖零售许可证。

12、中国农业银行银行卡交易明细清单，证明账号户名为“62×××78钟海”的农业银行账户从2017年1月1日至2018年6月29日的微信交易记录。

13、提取笔录、钟海实用的微信号昵称为“迟到的爱”的微信收藏内容和微信交易流水截图、“批发香烟”表格、“奋斗的哥们”表格、“诚信127400”表格、“张丹”表格、“小李”表格、“A免税正品”表格、“朝天49785”表格、胡小明的交易账单、办案说明，证明被告人钟海自2016年4月起利用微信与上下线的交易记录，汇款给微信昵称“批发香烟”合计82240元，汇款给微信昵称“诚信”合计127400元，自2017年10月收到微信昵称“小明”合计159230元。

14、调取证据材料、清单、吉辉平安物流单，证明收货人为李杰的2018年3月至8月的吉辉平安物流信息。

15、调取证据材料清单、借条，证明被告人胡小明出借10万元给袁柏兵。

16、涉案卷烟鉴别报告、价格认定明细表、涉案卷烟价格认定意见书，证明涉案卷烟84mm白沙（精品）35条、84mm白沙（精品二代）65条、84mm双喜（软经典）14条、84mm芙蓉王（硬）15条、84mm牡丹（软）19条、84mm中华（硬）13条、84mm中华（软）10条、84mm利群（新版）20条、84mm利群（蓝天）15条的抽取样品鉴定为假冒注册且伪劣的商品，鉴定价格合计为33419.02元。

17、光盘，证明被告人钟海微信转账记录情况。

18、证人谭某的证言及辨认笔录，证明她的微信昵称“朝天”、微信号“wxid-tcmsxnbcxz0t22”，用152××××9567手机号码注册的。

2017年，她儿子阳朝辉的朋友张某，见她经营的杂货店因为没有烟草专卖证进不到烟，就介绍一个人给她，她用张某给的号码加了昵称“迟到的爱”、微信号“zhongshuimu”的微信，并从这各微信处购买香烟用于贩卖。

微信昵称“迟到的爱”报价给中华烟270-280元/条，黄芙蓉王200元/条，牡丹115元/条，红利群115元/条，双喜软经典88元/条，由于价钱比从别人处便宜，她就开始从那进烟。

每次购买香烟她先用微信发语言给“迟到的爱”告知需要什么香烟，“迟到的爱”驾驶一辆黑色小轿车将香烟送到杂货店来。

她收到香烟后，按报价以微信转账的方式支付烟钱，每次进香烟价钱几百到二千元不等。

自2017年起至今，她共通过微信给“迟到的爱”转账49789元，她与微信昵称“迟到的爱”之间除了结算香烟款以外，没有任何经济往来。

购买的香烟基本上都卖给附近的居民，剩下红利群3条、黄芙蓉王1.9条、双喜软经典1条。

总共获利3000元左右。

经辨认，她能辨认出微信昵称为“迟到的爱”的钟海。

19、证人赖某的证言，证明他从2017年上半年开始在胡小明经营的佳佳乐超市购买香烟，种类有黄芙蓉王硬盒、红利群香烟，零售价分别为23元、14元，累计2000多元购烟款。

20、证人张某的证言，证明他与钟海是朋友，钟海时常叫他帮忙销售烟。

钟海联系电话为151799927751。

他只买红利群香烟，从钟海处购买价格是每条110元，总共向钟海购得约5500元香烟。

他姐夫王某做酒席向钟海购买价值约几千元香烟。

他和钟海用现金或微信转账结算烟款，他的微信是“2w151××××5566”,钟海的微信昵称为“迟到的爱”。

21、证人王某的证言，证明2017年11月他向钟海购买了2条硬中华、2条黄芙蓉王、2条红利群香烟，价格为每条360元、210元、110元，共计金额1360元。

22、证人许某的证言，证明她经营“康记超市”杂货店。

2018年3月，钟海提着一袋红利群放在店里卖，她答应了。

后来钟海每个月送三次烟，每次送3条红利群，购买价为110元每条，卖价为14元每包，总共送了四个月，总价值约3000元。

有顾客反映是假的，她将情况告诉钟海，钟海说是喝酒送的。

他们每次都是通过微信转账结算，钟海开小轿车送烟。

23、证人倪某的证言，证明钟海住他家楼上，钟海微信名为“迟到的爱”，他的微信名为“劲风”，2018年1月从钟海处总共购买过两条中华，两条芙蓉王等香烟，价值约1200元，结算烟款金额以微信交易为准。

24、证人叶某的证言，证明他从2015年开始在胡小明这购买香烟，购买金额约为15000元，他全部用现金支付烟款。

25、证人刘某的证言共，证明2013年至2017年期间他在胡小明店里买烟，平均每天购买2包烟。

精品白沙每条比市场价便宜3-4元，利群每条比市场价便宜3元，芙蓉王每条比市场价便宜5-6元。

他总共用现金在胡小明处购买了约3.6万元烟。

26、被告人钟海的供述及辨认笔录，证明2018年6月29日9时许，他137××××4130（广州）手机接到南昌天圣货运部上栗经营点079970××××8电话后开车到提货点，拿到装有假冒烟卷的箱子后被抓获。

他一般用姓名“李杰”从南昌天圣货运部上栗经营点提货假冒卷烟。

被抓获这次他共购进100条假冒卷烟，其中35条精品白沙，65条蓝白沙，均以每条75元从广州上线处购得，每条80元贩卖。

他从广州上线购得每条香烟的品种、进价、售价分别为：双喜牌软经典进价58元，售价70至75元；

硬芙蓉王进价180元，售价200至210元；

软牡丹进价90至95元，售价100至105元；

硬中华和软中华进价300元，售价350元；

红利群、蓝利群进价均为95元，售价分别为100元和110元。

上线告知他香烟盒激光喷码不是本地码，进货价格低于烟草公司售价，所以他知道从上线购的是假冒卷烟。

上线微信昵称有“诚信”、“张丹”、“小李”，三个微信号是同一个人使用，不知道真名，上线电话号码是137××××9492。

他从2017年4月开始贩卖假冒卷烟。

他下线有做酒席的厨师朋友、小明（微信昵称“小明”）、微信昵称为“朝天”的赤山人，以及微信昵称“海燕”、“劲凤”、“新圣石材”、“伟呀”、“只想有个人疼”的人，还有李荔（微信昵称为“一缕红霞”）等人。

他通过手机微信接收下线买烟信息，然后开车将假烟送到他们手中，再通过微信转账的方式结算烟款，烟款合计不足20万元。

假烟售完又通过微信发消息给上线要求发货，上线通过南昌天圣和平安物流公司发货，到货后他再去物流公司提货，销售完通过微信将烟款结算给上线。

家中未销售完的假烟有双红喜软经典14条，硬芙蓉王15条、软牡丹19条、硬中华13条、软中华10条、红利群20条、蓝利群15条，共计206条，合计市场价值金额约33000元。

根据他的微信交易流水，自2017年以来，“朝天”共汇入假烟金额49789元到他微信账号；

“海燕”共汇入假烟金额约1000元到他微信账号。

结算烟款就是通过微信转账的方式进行结算。

他的微信昵称“迟到的爱”，用手机号151××××7751绑定，微信昵称“小小小海”，用手机号136××××7157绑定。

广州上线为更方便联系买卖假烟的事，于是通过快递公司邮寄给他号码为137××××4130的手机卡并预交几个月的费用。

他与下线微信昵称“小明”、微信号为×××的微信交易款自2017年1月至2018年6月合计为159230元，其中有一些是胡小明向他购买酒的贷款，一些是二人的私人借款，这两部分的资金约为30000元，所以销售给微信昵称“小明”的假烟款约为129230元。

微信昵称“许佳华”交易款9810元，假烟款约为3000元；

与微信昵称“不想说”交易款13124元，假烟款约为6500元；

与微信昵称“生意兴隆”交易假烟款5720元；

与微信昵称“鑫圣石材”假烟款以对方说的为准；

与微信昵称“只想有个人疼”假烟款约为2600元；

与微信昵称“林”的假烟款约为5000元。

经辨认，他能辨认出在上栗县赤山镇经营杂货的“朝天”（谭某）。

27、被告人胡小明的供述及辨认笔录，证明她和钟海是住在“佳佳乐”杂货店附近的邻居，钟海向她推销卷烟并表示如果有人说是假烟可以退还。

后来有人反映烟是假烟，但是因为钟海的烟比烟草局便宜，她还是从钟海处进货。

她从2017年1月开始从钟海处购进假冒烟卷，经常有人反应是假烟并要求退货，她知道钟海处销售的是假冒卷烟，但钟海经常狡辩为“免税”卷烟。

2018年1月安源局烟草公司查获她杂货店存放的几条假冒卷烟。

后来陆陆续续也查获几次假烟，烟草公司的人告知她卷烟是假冒卷烟。

她每次购进假冒卷烟的数量为一条至十条，红双喜牌软经典购价为82-85元每条，软牡丹购价为106-110元每条、红利群购价为118-120元每条、精品白沙购价为75-78元每条。

她和钟海通过微信转账的方式结算烟款，她的微信昵称为“方圆”，微信号为：×××。

假冒卷烟都是附近的人过来买，经常过来购烟的客户为郑红利，联系电话159××××9755。

袁柏兵开具了一张借条，拖欠了她烟款约5.5万元，酒款约6000元，剩下约3.9万元为欠款，袁柏兵从2015年开始在她这里购烟，总共购买约7万元的假烟，都是用现金结算，大部分是欠款。

叶某总共在她这买了约1.5万元假烟。

经辨认，她能辨认出卖假烟的上线钟海。

关于被告人钟海提出其非法经营烟草专卖品金额约20万元的意见，经查公诉机关指控其非法经营烟草专卖品数额累计达到87万余元，没有充分证据证明，本院采信被告人钟海在法庭上的供述，即被告人钟海非法经营烟草专卖品的数额约为20万元。

关于被告人胡小明及其辩护人提出被告人胡小明在钟海处购买卷烟时不知道是假烟的辩护意见，经查，被告人胡小明供述经常有人反应所购烟是假烟并要求退货、钟海处的烟比烟草局的便宜、她知道钟海销售的是假冒卷烟、钟海狡辩该烟是免税烟等内容，故对被告人胡小明及辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。

关于被告人胡小明及其辩护人提出被告人胡小明购买假冒卷烟的价款没有12万元，该12万元中包括了购买假冒卷烟、酒、饮料以及跟钟海之间的借贷款，经查，证人赖某、叶某、刘某各在被告人胡小明处购买假烟款2000元、15000元、36000元，被告人胡小明供述其贩卖给袁柏兵烟款约7万元，以上金额为123000元，且与被告人钟海供述其卖给被告人胡小明烟款约12万元相一致，故对被告人胡小明及其辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。

本院认为，被告人钟海违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为扰乱了市场秩序，构成非法经营罪；

被告人胡小明贩卖假冒注册商标的卷烟，销售金额较大，构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人钟海、胡小明归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。

根据被告人胡小明的犯罪情节、悔罪表现，可对其适用缓刑。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二百一十四条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人钟海犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月29日起至2021年6月28日止；

罚金限判决生效后十日内缴纳。

） 二、被告人胡小明犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；

罚金已缴纳。

） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省萍乡市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。