广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终26号 上诉人（原审被告）：秀峰区瑞航通讯器材经营部，住所地广西壮族自治区桂林市秀峰区中山中路十字街地下通道48号门面。

注册号：450302600134359。

经营者：廖鲁泰，男，1974年8月12日出生，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。

上诉人（原审被告）：桂林市宇宙通讯影像器材有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市中山中路文化大厦一层1号，统一社会信用代码：×××30Ｗ。

法定代表人：廖鲁泰。

二上诉人的共同委托诉讼代理人：廖善超，广西桂超扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司，住所地深圳市龙华区大浪街道浪口社区英泰工业区E区E栋厂房1层至四层、D栋一层、三层，统一社会信用代码：×××690。

法定代表人：刘向东，董事长。

委托诉讼代理人：廖明超，广东华埠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李巧巧，广西胜涛律师事务所律师。

原审被告：中国移动通信集团广西有限公司桂林分公司，住所地桂林市七星区五里店路新建区三号小区生产办公综合楼，统一社会信用代码：×××29Ｃ。

负责人：易大东，总经理。

委托诉讼代理人：何玲，女，1987年8月9日出生，该公司员工，住广西荔浦县。

因上诉人秀峰区瑞航通讯器材经营部（以下简称瑞航经营部）、桂林市宇宙通讯影像器材有限公司（以下简称宇宙公司）与被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）、原审被告中国移动通信集团广西有限公司桂林分公司（以下简称移动公司桂林分公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服柳州市中级人民法院（2017）桂02民初162号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年1月2日受理后依法组成合议庭，于2019年2月28日进行公开开庭审理。

上诉人瑞航经营部、宇宙公司的共同委托诉讼代理人廖善超、被上诉人源德盛公司的委托诉讼代理人李巧巧以及原审被告移动公司桂林分公司的委托诉讼代理人何玲到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人宇宙公司、瑞航经营部上诉请求：1.撤销（2017）桂02民初162号民事判决第一项、第二项；

2.驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；

3.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、源德盛公司提交的起诉状和委托书的印章均为私刻印章，不是源德盛公司的官方印章，且无法定代表人签字，本案起诉不符合立案条件；

二、被诉侵权产品在涉案专利申请前已在市场上大量销售，涉案专利使用的是现有技术，不具有新颖性和创造性；

三、上诉人在一审时提供的证据（2017）桂证民字第26439号公证书能够清楚显示公开使用产品的技术特征与涉案专利基本一致，可以证明涉案专利使用的是现有技术，一审判决以我方未能指明公开使用产品的技术特征而不予支持错误；

四、源德盛公司公证购买取证程序不合法，不能证明被诉侵权产品是在上诉人处购买。

被上诉人源德盛公司庭上口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉方存在侵权行为，应承担相应后果。

源德盛公司一审的诉讼请求：1.判令瑞航经营部、宇宙公司、移动公司桂林分公司立即停止销售、许诺销售侵害源德盛公司实用新型专利权产品的行为；

2.判令瑞航经营部、宇宙公司、移动公司桂林分公司赔偿经济损失5万元(包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用)；

3.本案诉讼费，由瑞航经营部、宇宙公司、移动公司桂林分公司负担。

一审法院审理查明：源德盛公司于2014年9月11日向中华人民共和国知识产权局申请名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利、并于2015年1月21日获得授权，专利号为ＺＬ20142052××××.0；

其于2017年8月11日已缴纳专利年费900元，目前该专利处于有效的法律状态。

2015年2月11日，中华人民共和国国家知识产权局出具了《实用新型专利权评价报告》，结论为涉案专利权利要求1不符合授予专利权条件，权利要求2-13未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，并确定具备新颖性和创造性。

涉案专利权利要求书1、2记载如下：1.一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

2.根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

源德盛公司在本案中主张以涉案专利权利要求2确定其专利权保护范围。

2017年4月14日，源德盛公司的委托代理人陈振海与广西壮族自治区桂林市公证处的公证人员一同来到位于桂林市××北路××号中国移动营业厅。

陈振海以普通客户的名义购买了“自拍杆”“充电宝”各1个，并支付款项80元，并当场取得了2017年4月14日售货单、银联商务POS机签购单各1张、购物袋1个。

公证人员对上述购买过程进行了全程监督，将购买物品地点及现场取得物品、票据进行拍照封存，并出具了（2017）桂林证民字第9563号公证书。

源德盛公司主张其因本案委托律师进行诉讼，而支出律师费5000元。

源德盛公司于2002年8月8日成立，其类型为有限责任公司（外国法人独资），经营范围为生产经营塑胶制品等。

2017年8月14日，该公司法定代表人由李正良变更为单景华。

2015年8月18日，由廖鲁泰个人出资成立了瑞航经营部，其类型为个体工商户，经营范围为批零兼营通讯器材及配件、代理电信公司业务等。

2004年1月5日，由廖奇、陈钰明共同出资成立了宇宙公司，其类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为批发兼零售营通讯器材及配件、代理移动公司桂林分公司委托的业务等。

2016年7月18日，移动公司桂林分公司与宇宙公司签订一份《社会渠道零售商终端销售协议》。

该协议主要内容为：“桂林市宇宙通讯影像器材有限公司可以使用中国移动通信集团广西有限公司桂林分公司的终端补贴成本类营销方案向其的客户销售终端等。

”2017年3月1日，双方签订了一份《专区/专柜租赁协议》。

该协议主要内容为：“中国移动通信集团广西有限公司桂林分公司转租给坐落于桂林市××文化大厦××号约60平方米给桂林市宇宙通讯影像器材有限公司，协议有效期12个月，租金5000元/月等”。

同年3月10日双方又签订了一份《业务授权代理协议》。

该协议主要内容为：“中国移动通信集团广西有限公司桂林分公司授权桂林市宇宙通讯影像器材有限公司代理其业务及销售其产品等”。

一审法院认为，双方争议焦点是：一、源德盛公司的起诉是否符合法律规定；

二、被诉侵权产品“自拍杆”技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；

三、瑞航经营部、宇宙公司、移动公司桂林分公司是否构成专利侵权；

四、源德盛公司诉请瑞航经营部、宇宙公司、移动公司桂林分公司立即停止销售、许诺销售侵权产品，并赔偿经济损失和为制止侵权行为而支付的合理费用5万元和承担连带责任是否有事实和法律依据。

根据查明的事实，源德盛公司是名称为“一种一体式自拍装置”（专利号：ＺＬ20142052××××.0）实用新型专利的专利权人，该专利目前处于合法有效状态，应受法律保护。

一、关于源德盛公司的起诉是否符合法律规定的问题。

源德盛公司的起诉状及其诉讼代理人委托书所加盖的印章，经本院核实均属真实有效，符合法定的起诉条件，故宇宙公司、瑞航经营部对此提出的异议与事实不符，应不予采纳。

二、关于被诉侵权产品“自拍杆”技术方案是否落入涉案专利权的保护范围的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款及最高人民法院法释[2001]21号《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第一款及最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第七条规定，源德盛公司明确主张以涉案专利权利要求2作为保护范围。

根据中华人民共和国知识产权局出具的《实用新型专利权评价报告》，涉案专利的权利要求1不符合授予专利权条件，权利要求2-13具备新颖性和创造性。

根据《中华人民共和国专利法实施细则》第二十一条的规定，发明或者实用新型的独立权利要求应当包括前序部分和特征部分，前序部分写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征；

特征部分写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征。

这些特征和前序部分写明的特征合在一起，限定发明或者实用新型要求保护的范围。

涉案专利权利要求1被宣告无效后，权利要求3-13直接或间接引用权利要求2，因此权利要求2成为涉案专利的独立权利要求，权利要求1成为权利要求2的前序部分。

根据涉案专利的权利要求2记载，由如下必要技术特征组成：(1)一种一体式自拍装置,包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置;(2)所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构;(3)所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端;(4)所述载物台上设有一缺口;(5)所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部;(6)所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

将被诉侵权产品“自拍杆”的全部技术特征与源德盛公司的权利要求2记载中的“一种一体式自拍装置”所有必要技术特征逐个进行对比得知：被诉侵权产品“自拍杆”的第①-⑥个技术特征与专利权利要求2中记载的第（1）-（6）个技术特征是对应相同的，故被诉侵权产品“自拍杆”应落入源德盛公司专利权的保护范围。

三、关于瑞航经营部、宇宙公司、移动公司桂林分公司是否构成专利侵权的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和发明专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

”根据广西壮族自治区桂林市公证处（2017）桂林证民字第9563号公证书记载及其公证封存的售货单、购物袋记载，结合2017年3月1日宇宙公司与移动公司桂林分公司签订的《专区/专柜租赁协议》，可以认定被诉侵权产品应为宇宙公司所销售。

宇宙公司、瑞航经营部辩称涉案专利是现有技术，但其既未能举证证明被诉侵权产品使用的是现有技术，也未能充分举证证明其提交的网页截图打印件之中“自拍杆”使用是何种现有技术的整体技术方案，故其该抗辩理由不成立，不予采纳。

宇宙公司在源德盛公司实用新型专利授予后，未经专利权人许可，销售落入涉案专利权保护范围的产品，构成对源德盛公司涉案专利权的侵害，其依法应承担民事责任。

因本案公证书所附的照片未见店铺内场景，无法体现侵权产品的陈列情况，源德盛公司对此指控亦无其他旁证。

故根据本案现有证据，不足以认定宇宙公司实施了许诺销售侵权产品的行为。

《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”，公证保全现场取得的银联商务POS机签购单显示被诉侵权产品货款收款商户为瑞航经营部，其为宇宙公司侵权行为提供帮助即代收侵权货款，根据上述法律规定，其应与宇宙公司承担连带责任。

源德盛公司主张涉案店铺地址与移动公司桂林分公司中山北路营业厅地址一致，以及共同销售了被诉侵权产品，但根据移动公司桂林分公司与宇宙有限公司签订的《专区/专柜租赁协议》、《业务授权代理协议》、《社会渠道零售商终端销售协议》，并结合宇宙公司营业执照的经营范围可以认定，双方只是场地租赁及授权代理业务的关系，且移动公司桂林分公司授权宇宙公司代理业务范围中不包括被诉侵权产品的销售，移动公司桂林分公司的抗辩理由成立，源德盛公司主张移动公司桂林分公司亦构成共同销售了被诉侵权产品，无事实和法律依据，不予支持。

四、关于源德盛公司诉请于瑞航经营部、宇宙公司、移动公司桂林分公司立即停止销售、许诺销售侵权产品，并赔偿经济损失和为制止侵权行为而支付的合理费用5万元及承担连带责任是否有事实和法律依据的问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……；

（六）赔偿损失；

……。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”宇宙公司侵害了源德盛公司实用新型专利权，其应承担停止销售侵权产品及赔偿合理经济损失的民事责任。

如前所述，源德盛公司诉请宇宙公司、瑞航经营部停止许诺销售被诉侵权产品，没有依据，不能支持。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”因源德盛公司未能提供证据证明其因宇宙公司的侵权行为所遭受的损失以及宇宙公司因侵权所获得的利润，故综合考虑涉案专利权的类别和侵权产品销售价格、规模、范围等因素，以及源德盛公司已委托律师进行诉讼，酌情确定宇宙公司、瑞航经营部连带赔偿源德盛公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用合计为12000元。

源德盛公司诉请过高部分，不予支持。

源德盛公司诉请移动公司桂林分公司立即停止销售、许诺销售侵权产品，并赔偿经济损失和为制止侵权行为而支付的合理费用及承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第九条第一款、第十五条第一款第（一）（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、宇宙公司于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害源德盛公司名称为“一种一体式自拍装置”（专利号：ＺＬ20142052××××.0）实用新型专利权产品的行为；

二、宇宙公司、瑞航经营部于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿源德盛公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用12000元；

三、驳回源德盛公司对宇宙公司和瑞航经营部的其他诉讼请求；

四、驳回源德盛公司对移动公司桂林分公司的诉讼请求。

二审中上诉人向本院提交桂林市中级人民法院作出的（2018）桂03民终1351号民事判决作为新证据，拟证明涉案侵权证据（2017）桂林证民字第9563号公证书程序违法，不应作为本案证据采信。

被上诉人当庭质证认为，该证据已过举证时效，且（2018）桂03民终1351号案的被上诉人是深圳市罗马仕科技有限公司，涉案产品是充电宝，与本案的侵权主体、侵权行为及证据均不同，与本案无关。

原审被告移动公司桂林分公司对该份证据的真实性、合法性和关联性均无异议。

经本院审查，（2018）桂03民终1351号民事判决书不予采信的是（2017）桂林证民字第9603号和（2017）桂林证民字第9588号两份公证书的效力，原因是由于两份公证书涉及同一公证人员在同一时间进行了该两项不同的保全证据公证行为，时间相互冲突，真实性无法确认。

而本案公证人员的保全证据行为是发生在2017年4月14日，与上述两份公证书的保全时间并不一致，不存在程序违法问题，上诉人提供的新证据不能证明其主张，该份证据与本案待证事实没有关联，本院不予采信。

对一审判决查明认定的事实，本院予以确认。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，应将本案的争议焦点归纳如下：1、源德盛公司的起诉是否符合法律规定；

2、上诉人的行为是否侵犯了源德盛公司涉案实用新型专利权，其主张的现有技术抗辩是否成立；

3、一审判决判令两上诉人承担民事侵权责任是否合法有据。

各方当事人对上述争议焦点没有异议，本院予以确认。

关于争议焦点一。

上诉人在一二审期间均认为起诉状和诉讼代理授权委托书中源德盛公司的印章不真实，其起诉不符合立案条件，但上诉人未能提供相关证据证实。

经本院审查，源德盛公司是涉案实用新型专利的专利权人，其主张两上诉人的销售行为侵犯了其涉案专利权，请求判令两上诉人承担相应的民事侵权责任，该诉讼被告明确、诉讼请求、事实和理由具体，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件的规定，一审法院予以立案受理，并无不当，上诉人的该上诉理由，不能成立。

关于争议焦点二。

上诉人提供的证据与本案没有关联性，不能推翻涉案（2017）桂林证民字第9563号公证书的公证效力。

该份公证书能够充分证明上诉人宇宙公司销售被诉侵权产品，瑞航经营部为其提供银联商务POS机收取货款的侵权行为，一审判决据此对上诉人宇宙公司的销售行为作出认定并无不当，上诉人对涉案公证书效力提出异议的理由不能成立。

对于现有技术抗辩的上诉主张，二审中上诉人对该主张未能提供新证据证实，经审查其在一审提供的(2017)桂桂证民字第26439号公证书，该公证书仅是对互联网上百度点击搜索“国际在线韩国自拍杆”网络页面的提取、固定及保存，不能证明该公证书提取“自拍杆”所使用的技术特征，无法与涉案专利权利要求2所记载的技术特征进行比对，无法认定涉案专利是与哪种现有技术构成相同或等同，上诉人对其该主张应承担举证不能的后果，一审判决据此不予支持，亦无不妥。

经一审当庭对比，被诉侵权产品使用的技术特征与涉案实用新型专利权利要求2记载的全部技术特征构成相同，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，两上诉人对此并无提起上诉，本院予以确认。

因此，上诉人宇宙公司销售被诉侵权产品的行为，上诉人瑞航经营部为宇宙公司提供银联商务POS机收取货款的帮助行为，均侵犯了源德盛公司的涉案实用新型专利权，两上诉人的现有技术抗辩主张不能成立，应共同承担侵权连带责任。

关于争议焦点三。

如上所述，上诉人宇宙公司、瑞航经营部对源德盛公司的涉案实用新型专利权构成共同侵权，应依法承担停止侵权、连带赔偿经济损失的民事侵权责任。

鉴于源德盛公司未能提供证据证明其因宇宙公司的侵权行为所遭受的经济损失以及宇宙公司因侵权所获得的利益，一审判决依照《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，依法适用法定赔偿，酌情确定两上诉人连带赔偿被上诉人经济损失及为制止侵权行为的合理开支共计12000元，合法有据，并无不当。

对被上诉人请求的5000元律师费，一审判决是作为确定赔偿数额的酌情考量因素之一，并未完全支持，因此上诉人对律师费提出的异议主张，本院不予采纳。

综上，宇宙公司和瑞航经营部的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人秀峰区瑞航通讯器材经营部、桂林市宇宙通讯影像器材有限公司负担。

本判决为终审判决。