广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终28号 上诉人（原审被告）：桂林市太空通讯有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市穿山路花桥综合楼16号，统一社会信用代码：×××40Ｆ。

法定代表人：朱德明，执行董事。

上诉人（原审被告）：七星区德明移动通信业务代办点,住所地广西壮族自治区桂林市七星区，统一社会信用代码：92450305MA5L1QLN34。

经营者：朱德明，男，汉族，1973年12月1日出生，住广西灵川县。

上诉人（原审被告）：桂林市太空通讯有限责任公司六合营业厅，住所地广西壮族自治区桂林市七星区东环路旁普陀路97号门面，注册号：450305200028845。

负责人：朱德明，男，汉族，1973年12月1日出生，住广西灵川县。

三上诉人共同委托委托诉讼代理人：刘高政，广西五和律师事务所律师。

三上诉人共同委托委托诉讼代理人：刘卫，广西五和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市龙华区大浪街道浪口社区英泰工业区E区E栋厂房1层至四层、D栋一层、三层，统一社会信用代码：×××690。

法定代表人：刘向东，董事长。

委托诉讼代理人：廖明超，广东华埠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李巧巧，广西胜涛律师事务所律师。

因上诉人桂林市太空通讯有限责任公司(以下简称太空公司)、七星区德明移动通信业务代办点（以下简称德明代办点）、桂林市太空通讯有限责任公司六合营业厅（以下简称太空公司六合营业厅）与被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服柳州市中级人民法院（2017）桂02民初164号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年1月2日受理后依法组成合议庭，于2019年2月28日进行了公开开庭审理。

三上诉人的委托诉讼代理人刘卫、被上诉人源德盛公司的委托诉讼代理人李巧巧均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人太空公司、德明代办点、太空公司六合营业厅上诉提出：1.撤销柳州市中级人民法院（2017）桂02民初164号民事判决；

2.改判驳回被上诉人源德盛公司的诉讼请求；

3.本案诉讼费用全部由源德盛公司承担。

事实和理由：被上诉人源德盛公司利用我国专利不进行实质性审查的特点，通过把已具备在先申请的专利、已有现有技术不具备新颖性创造性、不具备授予实用新型专利条件的应归类在“G03B照相机（摄影机）的通用零部件”专利分类下的自拍杆变更到“H04N5/247…电视摄像机的装置”、“H04N5/232…控制摄像机的装置”专利分类下，从而获得了专利授权。

三上诉人的货物来源全部是从深圳的厂家或工厂，被上诉人应当向生产厂家主张权利。

据三上诉人了解，在该专利申请前全国已有多家厂家在生产相同产品，该专利不具备新颖性和创造性，被上诉人源德盛公司利用该专利在全国各地提起数百起诉讼，牟取非法利益。

此外，三上诉人已向国家知识产权局对该专利进行无效宣告申请，现处于北京知识产权法院进行行政案件受理阶段，请求二审法院在三上诉人提交北京知识产权法院受理通知书后中止对本案的审理，待涉案专利无效行政纠纷案件审结后再恢复审理，维护当事人合法权益。

被上诉人源德盛公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

源德盛公司的专利权是合法有据获得授权的，三上诉人的上诉实质上是拖延时间，滥用司法资源，源德盛公司不同意中止审理、延期开庭。

源德盛公司一审的诉讼请求：1.判令德明代办点、太空公司六合营业厅、太空公司立即停止销售、许诺销售侵害源德盛公司实用新型专利权产品的行为；

2.判令德明代办点、太空公司六合营业厅、太空公司赔偿经济损失5万元(包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用)；

3.本案诉讼费，由德明代办点、太空公司六合营业厅、太空公司负担。

一审法院审理查明,源德盛公司于2014年9月11日向中华人民共和国知识产权局申请名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利、并于2015年1月21日获得授权，专利号为ＺＬ20142052××××.0；

其于2017年8月11日已缴纳专利年费900元，目前该专利处于有效的法律状态。

2015年2月11日，中华人民共和国国家知识产权局出具了《实用新型专利权评价报告》，结论为涉案专利权利要求1不符合授予专利权条件，权利要求2-13未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，并确定具备新颖性和创造性。

涉案专利权利要求书1、2记载如下：1.一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

2.根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

源德盛公司在本案中主张以涉案专利权利要求2确定其专利权保护范围。

2017年4月18日，源德盛公司的委托代理人陈振海与广西壮族自治区桂林市公证处的公证人员一同来到位于桂林市××路与××路交汇处桂林东城德明指定专营店。

陈振海以普通客户的名义购买了“自拍杆”“充电宝”各1个，通过刷卡方式支付款项100元，并当场取得了盖有“桂林东城德明指定专营店”印章的销售单（№8805167）、商户名为“七星区德明移动通信业务代办点”的桂林银行POS机签售单（商户编号：4914503599）各1张、“购物袋”1个。

公证人员对上述购买过程进行了全程监督，将购买物品地点及现场取得物品、票据进行拍照封存，并出具了（2017）桂林证民字第9572号公证书。

源德盛公司主张其因本案委托律师进行诉讼，而支出律师费5000元。

源德盛公司于2002年8月8日成立，其类型为有限责任公司（外国法人独资），经营范围为生产经营塑胶制品等。

2013年4月9日，由朱德明个人出资成立了德明代办点，其类型为个体工商户，经营范围为代办移动通信业务；

手机零售等。

2006年1月18日，由刘华英、朱德明共同出资成立太空公司，其类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为手机批发、零售、修理；

通讯配件销售等。

2011年4月14日，由太空公司设立了太空公司六合营业厅，其类型为有限责任分公司（自然人投资或控股），经营范围为代办移动通信公司委托的相关业务；

手机及通讯配件销售。

一审法院认为：双方争议的焦点是：一、本案是否应当中止；

二、被诉侵权产品“自拍杆”技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；

三、德明代办点、太空公司六合营业厅、太空公司是否构成专利侵权；

四、源德盛公司诉请德明代办点、太空公司六合营业厅、太空公司立即停止销售、许诺销售侵权产品，并赔偿经济损失和为制止侵权行为而支付的合理费用5万元和承担连带责任是否有事实和法律依据。

根据查明的事实，源德盛公司是名称为“一种一体式自拍装置”（专利号：ＺＬ20142052××××.0）实用新型专利的专利权人，该专利目前处于合法有效状态，应受法律保护。

一、关于本案是否应当中止的问题。

德明代办点、太空公司六合营业厅、太空公司以其已向中华人民共和国知识产权局专利复审委员会申请撤销涉案专利为由，申请本案中止审理，但并未提交该专利复审委员会有关受理通知书，故一审法院不予准许。

二、关于被诉侵权产品“自拍杆”技术方案是否落入涉案专利权的保护范围的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款及最高人民法院法释[2001]21号《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第一款及最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第七条规定，源德盛公司明确主张以涉案专利权利要求2作为保护范围。

根据中华人民共和国知识产权局出具的《实用新型专利权评价报告》，涉案专利的权利要求1不符合授予专利权条件，权利要求2-13具备新颖性和创造性。

根据《中华人民共和国专利法实施细则》第二十一条的规定，发明或者实用新型的独立权利要求应当包括前序部分和特征部分，前序部分写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征；

特征部分写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征。

这些特征和前序部分写明的特征合在一起，限定发明或者实用新型要求保护的范围。

涉案专利权利要求1被宣告无效后，权利要求3-13直接或间接引用权利要求2，因此权利要求2成为涉案专利的独立权利要求，权利要求1成为权利要求2的前序部分。

根据涉案专利的权利要求2记载，由如下必要技术特征组成：(1)一种一体式自拍装置,包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置;(2)所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构;(3)所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端;(4)所述载物台上设有一缺口;(5)所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部;(6)所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

将被诉侵权产品“自拍杆”的全部技术特征与源德盛公司的权利要求2记载中的“一种一体式自拍装置”所有必要技术特征逐个进行对比得知：被诉侵权产品“自拍杆”的第①-⑥个技术特征与专利权利要求2中记载的第（1）-（6）个技术特征是对应相同的，故被诉侵权产品“自拍杆”应落入源德盛公司专利权的保护范围。

三、关于德明代办点、太空公司六合营业厅、太空公司是否构成专利侵权的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和发明专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”，根据广西壮族自治区桂林市公证处（2017）桂林证民字第9572号公证书所记载公证购买被诉侵权产品“自拍杆”的过程、地点及其拍摄店铺的照片，并结合太空公司六合营业厅工商登记经营场所的地点，故认定被诉侵权产品“自拍杆”应为太空公司六合营业厅所销售。

太空公司六合营业厅否认被诉侵权产品为其销售，与上述公证书所证事实不符，对其该抗辩理由不予采纳。

根据2015年2月11日中华人民共和国国家知识产权局《实用新型专利权评价报告》的结论，确定了涉案专利的权利要求2-13未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，具备新颖性和创造性，故德明代办点、太空公司六合营业厅、太空公司认为涉案专利不具备新颖性的抗辩理由无事实和法律依据，不予采纳。

太空公司六合营业厅在源德盛公司实用新型专利授予后，未经专利权人许可，销售落入涉案专利权保护范围的产品，构成对源德盛公司涉案专利权的侵害，其依法应承担民事责任。

因本案公证书所附的照片未见店铺内场景，无法体现侵权产品的陈列情况，源德盛公司对此指控亦无其他旁证。

故根据本案现有证据，不足以认定太空公司六合营业厅实施了许诺销售侵权产品的行为。

四、关于源德盛公司诉请太空公司德明代办点、太空公司六合营业厅、太空公司立即停止销售、许诺销售侵权产品，并赔偿经济损失和为制止侵权行为而支付的合理费用5万元及承担连带责任是否有事实和法律依据的问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……；

（六）赔偿损失；

……。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。

太空公司六合营业厅侵害了源德盛公司实用新型专利权，其应承担停止销售侵权产品及赔偿合理经济损失的民事责任。

但根据如前所述，源德盛公司诉请太空公司六合营业厅停止许诺销售侵权产品，不予支持。

《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。

设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。

分公司不具有法人资格，其民事责任有公司承担”。

本案中，根据工商登记的信息，太空六合营业厅是太空公司设立的分公司，不具有独立的法人资格，不能独立承担民事责任，故太空公司六合营业厅的民事责任应由太空公司承担。

《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”。

本案中，公证封存现场取得的商户名为“七星区德明移动通信业务代办点”桂林银行POS机签售单（商户编号：4914503599）显示被诉侵权产品货款的收款商户为德明代办点，其为本案侵权行为提供了帮助即代收侵权货款，根据上述法律规定，故其应与太空公司六合营业厅、太空公司承担连带责任。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

本案中，因源德盛公司未能提供证据证明其因太空公司六合营业厅的侵权行为所遭受的损失以及太空公司六合营业厅因侵权所获得的利润，故一审法院综合考虑本案专利权的类别和侵权产品销售价格、规模、范围等因素，以及源德盛公司已委托律师进行本案诉讼，酌情确定德明代办点与太空公司六合营业厅、太空公司连带赔偿源德盛公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用合计为12000元。

源德盛公司诉请过高部分不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款、第十五条第一款第（一）（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、太空公司六合营业厅、太空公司于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害源德盛公司名称为“一种一体式自拍装置”（专利号：ＺＬ20142052××××.0）实用新型专利权产品的行为；

二、德明代办点与太空公司六合营业厅、太空公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿源德盛公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用12000元；

三、驳回源德盛公司的其他诉讼请求。

二审期间三上诉人向本院提交两份新证据：1.北京知识产权法院2019年1月10日作出的（2019）京73行初397号案件受理通知书；

2.国家知识产权局专利复审委员会针对上述案件出具的行政答辩状。

用以作为三上诉人请求本院中止审理本案的理由依据。

被上诉人认可该两份证据的真实性、合法性，但对关联性不予认可，认为该证据已过举证时效，且不属于中止审理的情形，依法不应当中止审理。

经审查，该两份证据系北京知识产权法院、国家知识产权局专利复审委员会依法作出，对该证据效力本院予以确认，但能否以此作为本案应当中止审理的理由，将结合其他案件事实在论理部分进行认定。

各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，根据双方诉辩意见，应将本案争议焦点归纳为：1.本案是否应当中止审理；

2.三上诉人主张现有技术抗辩、合法来源抗辩是否成立；

3.一审判决认定三上诉人的销售行为侵犯了被上诉人的涉案实用新型专利权并判令上诉人承担民事侵权赔偿责任是否有事实和法律依据。

各方当事人对本院归纳的案件争议焦点没有异议，本院予以确认。

关于争议焦点一。

三上诉人主张已向国家知识产权局请求宣告被上诉人涉案实用新型专利权无效并提交相关证明材料，故申请中止本案审理。

根据2015年1月19日修正的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条、第九条“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外”、“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；

（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；

（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；

（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形”的规定，除有必要中止诉讼的情形外，人民法院可根据案件具体情形决定是否中止审理。

因本案是被上诉人提起的专利侵权纠纷，被上诉人对其诉讼主张向法院提交的《实用新型专利权评价报告》可作为涉案专利效力状态的有效依据，该评价报告载明涉案专利的权利要求1不符合授予专利权条件，权利要求2-13仍具备新颖性和创造性，由此可以认定权利要求2的技术特征仍处于合法有效的稳定状态，本案专利权人亦是根据权利要求2主张涉案专利权的保护范围，据此，本院认为三上诉人提供的新证据不能作为涉案专利可能涉及宣告无效的充分理由，属于上述可以不中止诉讼的规定情形，对三上诉人以此请求中止审理本案的主张，不予支持。

关于争议焦点二。

我国专利法第六十二条规定“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术…属于现有技术…的，不构成侵犯专利权”、第七十条规定“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”，但本案三上诉人对其提出涉案实用新型专利不具备授权条件，被诉侵权产品使用的技术属于现有技术及被诉侵权产品是向深圳的商家或工厂所购买，来源合法的主张，一、二审均未能提供任何相关证据证实，一审判决对其两项主张不予支持，并无不当，本院予以确认。

关于争议焦点三。

三上诉人对一审判决认定其销售被诉侵权产品的事实没有异议，对一审判决根据权利要求2的记载认定涉案专利保护范围由6个必要技术特征组成、被诉侵权产品所使用技术方案亦由6个技术特征组成，被诉侵权产品第①、②、④、⑤、⑥项技术特征与涉案专利第（1）、（2）、（4）、（5）、（6）项必要技术特征相同亦无异议，应予确认。

二审中三上诉人提出被诉侵权产品没有落入涉案实用新型专利权保护范围的理由是被诉侵权产品不具备涉案专利第三个必要技术特征；

其认为被诉侵权产品不是涉案专利所述的一体式连接,被诉侵权产品伸缩杆与载物台是通过V型接口以螺丝拧紧方式连接，属于可拆卸的组装。

经查，结合涉案专利的说明书及附图可知，该技术特征3所述的“一体式转动”所保护的是专利产品在使用过程中其夹持装置的转动状态，至于该夹持装置通过何种方式进行组装以及固定在伸缩杆顶端，不属于权利要求2该项技术特征的保护范围。

且经当庭比对，被诉侵权产品在使用时亦是呈现一体式转动的状态，因此对三上诉人认为被诉侵权产品未落入涉案实用新型专利权保护范围的理由，不能采信，对其该主张亦不予支持。

综上，三上诉人未经专利权人许可，为生产经营目的销售落入涉案实用新型专利权保护范围的产品，其行为侵犯了被上诉人的涉案实用新型专利权，应依法承担停止侵权、赔偿经济损失等民事侵权责任。

鉴于源德盛公司未能提供证据证明其因上诉人侵权所遭受的实际经济损失以及上诉人因侵权所获得的利益，一审判决依照《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，综合本案实用新型专利权的类别、侵权产品销售价格、规模及范围等因素，酌情确定侵权赔偿数额为12000元，符合法律规定，应予维持。

综上所述，三上诉人的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人桂林市太空通讯有限责任公司、七星区德明移动通信业务代办点和桂林市太空通讯有限责任公司六合营业厅负担。

本判决为终审判决。