陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书 (2019)陕民终186号 上诉人（原审原告）：徐宏宇，男，1977 年7月22日出生，汉族，住吉林省吉林市船营区北山南区 4-1-6号。

委托诉讼代理人：刘华俊，上海嘉之会律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西安盛泗海广告有限公司，住所地西安市未央区团结村五组工业区 05 号。

法定代表人：何春喜，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：何春喜，男，1981 年5月6日出生，汉族，现住西安市未央区团结村五组工业区 05 号。

    上诉人徐宏宇因与被上诉人西安盛泗海广告有限公司、何春喜侵害外观设计专利权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民初827号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人徐宏宇委托诉讼代理人刘华俊、被上诉人西安盛泗海广告有限公司法定代表人何春喜、被上诉人何春喜到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

徐宏宇上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。

本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

理由：1、一审判决查明的事实有误。

一审判决在进行涉案专利与侵权产品进行比对时，将涉案专利未纳入保护范围的文字涉及特征也作为区别技术特征，一审判决又将侵权产品背面有两个黑色胶条作为区别技术特征，与专利证书记载的最能体现设计特征的主视图也相矛盾；

2、原审判决适用法律有误。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质差异的，应当认定两者近似。

”本案中，侵权产品的整体形状与涉案专利基本相同，均为长方体、正面刻度下方有两条平行的凸棱。

唯一的区别在于涉案专利有一圆孔，侵权产品没有圆孔。

但该区别特征对整体视觉效果没有影响，且该设计特征也是悬挂的技术功能决定的。

另外，涉案专利正视图所显示的尺子中间靠右端位置有文字及适用范围的文字说明，这属于解释说明的功能，不应作为判断涉案专利与侵权产品是否相同或近似的考虑因素。

综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法查明事实改判支持上诉人诉讼请求。

被上诉人答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人不构成侵权，请求驳回上诉，维持原判。

徐宏宇向一审法院提出诉讼请求判令：1.被告停止对名称为“直尺(防护式直尺)”、专利号为ZL201330364487.8 的外观专利权的侵权行为，即停止销售、许诺销售侵犯原告外观专利权的侵权产品；

2.被告赔偿原告经济损失人民币 8 万元，并承担原告为制止被告侵权行为而支出的合理费用 2 万元；

3.被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院审理查明的事实：原告徐宏宇于 2013 年 7 月 31日向国家知识产权局申请“直尺(防护式直尺)”外观设计专利，于2013年12 月11日获得授权，专利号 ZL201330364487.8。

该专利依法缴纳年费，目前专利有效。

该外观设计专利属于形状外观设计，最能体现其设计特征的为主视图。

2018 年 4月 15 日，被告一在陕西省西安市雁塔区雁展路 1 号西安曲江国际会展中心举办的 2018 第44 届西安(春季)广告标识/办公印刷/LED 光电照明产业博览会作为参展商参加了展会，并以西安市未央区泗海广告耗材商行（经营者为被告二何春喜）的名称展销产品。

原告向第一被告购买被诉侵权设计产品即直尺一把。

庭审中，原告主张被诉侵权设计由第一被告销售，第一被告予以认可，但认为其所销售的直尺与原告专利完全不同。

以上事实，有专利权证书、专利权评价报告、专利登记副本、被诉侵权设计实物及庭审笔录等在卷佐证。

一审法院认为，原告系第 ZL201330364487.8 号“直尺(防护式直尺)”外观设计专利的专利权人，该专利权目前处于合法有效状态，应受法律保护。

原告作为专利权人有权就他人侵害其外观设计专利权的行为提起诉讼。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”；

第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”。

第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案中，被诉侵权设计为 1 米 2 的广告直尺，其与涉案专利用途相同，产品种类与涉案专利相同；

被诉侵权产品与涉案专利的相同点在于其正面上部均有刻度、正面有两条平行的凸棱、均为长方体。

不同点在于：涉案专利上有一圆孔，尺上两棱之间有注明直尺用途的中文并配有英文，用途文字右侧配有适用范围的文字说明，而被诉侵权产品背面有两个黑色胶条；

被诉侵权产品上没有圆孔，其两棱之间没有注明直尺用途的中文、英文及适用范围的文字，被诉侵权产品设计相对于涉案专利存在较大区别，在整体视觉效果上与涉案专利存在实质性差异，不构成相同或近似。

因此可以认定被诉侵权产品设计未落入原告涉案专利权的保护范围，因此，被告的行为不构成侵权。

对于原告要求被告停止侵权、赔偿损失及制止侵权的合理费用等诉讼请求，原审法院依法均不予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告徐宏宇全部诉讼请求。

本案案件受理费 2300 元，由原告徐宏宇负担。

二审经审理查明，原审查明的事实属实。

应予确认。

另查明，第 ZL201330364487.8 号“直尺(防护式直尺)”外观设计专利的“简要说明”中记载：“最能表明设计要点的图片或者照片：主视图。

”本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”、第九条：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

”、第十条：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”。

第十一条：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”之规定，本案中，徐宏宇系“直尺(防护式直尺)”外观设计专利的专利权人（专利号： ZL201330364487.8），有权维护自己的合法权益。

该外观设计专利最能体现其设计特征的为主视图。

被诉侵权产品为广告直尺，其与涉案专利属于同一种类。

根据一审庭审比对，被诉侵权产品与涉案专利的相同点在于其正面上部均有刻度、正面有两条平行的凸棱、均为长方体。

被诉侵权产品与涉案专利的不同点在于：涉案专利上有一圆孔，尺上两棱之间有注明直尺用途的中文并配有英文，用途文字右侧配有适用范围的文字说明，而被诉侵权产品上没有圆孔，被诉侵权产品背面有两个黑色胶条，其两棱之间没有注明直尺用途的中文、英文及适用范围的文字，被诉侵权产品设计相对于涉案专利存在较大区别，在整体视觉效果上与涉案专利存在差异，不构成相同或近似。

因此可以认定被诉侵权产品设计未落入上诉人涉案专利权的保护范围，故被上诉人销售被控侵权产品的行为不构成侵权。

一审判决对此认定正确，本院予以支持。

上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

综上所述，徐宏宇的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费2300元，由徐宏宇负担。

本判决为终审判决。