江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏民终43号上诉人（原审被告）：宜兴市官林镇喜来乐食品店，经营场所江苏省宜兴市官林镇第二菜场3.**。

经营者：陈再宝。

委托诉讼代理人：吴思瑶，浙江金道律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：胜达集团江苏开胜纸业有限公司，住所地江苏省射阳县黄沙港镇海港路**。

法定代表人：赵林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡修超，北京德和衡（苏州）律师事务所律师。

上诉人宜兴市官林镇喜来乐食品店（以下简称喜来乐食品店）因与被上诉人胜达集团江苏开胜纸业有限公司（以下简称胜达公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05知初1189号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

喜来乐食品店上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回胜达公司全部诉讼请求；

一、二审诉讼费由胜达公司承担。

事实和理由：1.被控侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上存在明显差异，不构成近似设计。

因此，被控侵权产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围。

2.其销售的产品包装使用的是ZL201930009073.0号外观设计专利，并非涉案外观设计专利，一审判决适用法律错误。

3.喜来乐食品店已尽到相关义务，不应承担侵权赔偿责任。

胜达公司二审答辩称：1.被控侵权产品与涉案外观设计专利近似，构成侵权。

2.喜来乐食品店提出的合法来源抗辩不能成立。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

胜达公司向一审法院起诉，请求判令喜来乐食品店：1.立即停止侵犯胜达公司第ＺＬ20163022××××.0号专利权的行为；

2.赔偿胜达公司经济损失3万元；

3.赔偿胜达公司因制止侵权行为所支付的合理费用2609元；

4.承担本案诉讼费用。

一审法院查明：赵林于2016年6月6日向国家知识产权局申请名称为“包装袋（双灯本色压花卫生纸）”的外观设计专利，于2016年8月31日获授权公告，专利号为第ＺＬ20163022××××.0号，该专利处于有效期内，最能表明设计要点的图片或照片为立体图，设计要点在于产品的图案。

2016年10月12日，赵林与胜达集团江苏双灯纸业有限公司签订外观设计专利实施许可合同，许可胜达集团江苏双灯纸业有限公司自2016年8月31日至2026年8月30日独占实施涉案第ＺＬ20163022××××.0号外观设计专利并有权以自己名义就涉案专利维权（包括提起诉讼）。

2018年9月10日，胜达集团江苏双灯纸业有限公司经射阳县市场监督管理局核准，变更其企业名称为胜达集团江苏开胜纸业有限公司。

申请人南京斯普雷知识产权代理有限公司委托代理人汪建于2019年8月27日向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据公证，该处于2019年9月16日出具（2019）宁钟证经内字第7666号公证书，南京斯普雷知识产权代理有限公司为此支付公证费600元。

根据公证书记载，公证人员马某,高某,4与汪建于2019年8月29日至位于宜兴市××××北路官林农副市场内的“喜来乐生活超市”(悬挂证照名称为宜兴市官林镇喜来乐食品店，经营者陈再宝)，汪建在该店选购标有“本色超柔压花卫生纸”“地址：江苏省无锡市宜兴市万石镇金龙纸制品经营部”字样的卫生纸2包（单价4.5元）并支付购物款9元，但该店未出具购物票据。

汪建将所购物品交由公证人员保管。

2019年8月30日，公证人员对现场所购物品进行拍照封存后将封存物品交由申请人保管。

经庭审查验，公证书所附被控侵权产品为卫生纸外的包装袋。

涉案专利外观为一长方体包装袋，主视图、俯视图、仰视图均采用木纹底色且左右两侧颜色更深，主体部分自上而下分行印有“双灯”“本色”及“超柔压花卫生纸”字样，左右两侧分别印有芦苇水草及展翅独脚站立的丹顶鹤图案。

将被控侵权产品与涉案专利进行比对，胜达公司主张被控侵权产品仅在商标标识、图案构成与涉案专利有细微差别，其余均基本相同，被控侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

喜来乐食品店则认为，被控侵权产品在商标标识及其颜色、木纹及图案样式、后视角度是否透明方面与涉案专利存在不同。

另查明，喜来乐食品店成立于2018年8月7日，经营者陈再宝，经营范围包括日用百货销售等。

本案中，喜来乐食品店主张被控侵权产品亦有外观设计等知识产权作为权利依据。

据查，案外人李金龙于2019年1月8日向国家知识产权局申请名称为“卫生纸包装袋（3）”的外观设计专利，于2019年5月21日获授权公告，专利号为第ZL201930009073.0号；

李金龙分别于2018年5月1日、2018年11月1日向江苏省版权局申请了“美浆超柔压花卫生纸”“美浆本色纸巾包装图一”作品登记；

李金龙系第8458206号“美浆”商标权人，该商标核定使用范围包括卫生纸等，注册有效期自2011年7月21日至2021年7月20日。

一审法院认为:胜达公司系涉案外观设计专利[名称为“包装袋（双灯本色压花卫生纸）”，专利号为ＺＬ20163022××××.0]的独占许可使用方，该专利处于有效期内，其享有的专利权利依法受法律保护。

本案中，经将被控侵权产品与涉案专利设计比对，二者立体图整体均呈长方体，元素设置及相应位置基本相同，在整体视觉效果上无明显差异，构成近似设计，被控侵权产品落入涉案专利权保护范围，侵害了胜达公司涉案外观设计专利权。

喜来乐食品店辩称被控侵权产品亦有外观设计专利等权利依据，但其提交的李金龙的外观设计专利及作品著作权形成时间均晚于涉案专利申请时间，而美浆商标与本案无涉，对其该抗辩不予采信。

喜来乐食品店作为被控侵权产品销售方，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿金额，在胜达公司因侵权行为遭受的损失、喜来乐食品店的侵权获利难以计算以及缺乏相应的专利许可使用费参照的情形下，综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为情节以及胜达公司维权的合理支出等因素，对本案的赔偿额予以确定。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、宜兴市官林镇喜来乐食品店立即停止涉案侵害第ＺＬ20163022××××.0号外观设计专利权的行为；

二、宜兴市官林镇喜来乐食品店赔偿胜达集团江苏开胜纸业有限公司经济损失及为制止涉案侵权行为所支付的合理开支共计7000元；

三、驳回胜达集团江苏开胜纸业有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费615元，由宜兴市官林镇喜来乐食品店负担。

二审中，喜来乐食品店提交以下新证据：1.结算单；

2.微信转账截图打印件；

3．2020年7月14日江苏省宜兴市万石镇金龙纸制品经营部（以下简称金龙经营部）出具的证明。

上述证据用以证明被控侵权产品系从金龙经营部购入。

胜达公司未提交新证据。

胜达公司对喜来乐食品店提交的上述证据真实性、关联性、合法性均有异议，认为不能真实有效证明被控侵权产品的合法来源。

本院对上述证据的形式真实性予以确认，其证明力将在裁判理由中予以评述。

一审判决认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。

本院另查明：被控侵权产品的包装上载明了金龙经营部的企业名称、、地址和联系电话135××******）等相关信息。

抬头标注为“金龙纸页”的结算单记载商品结算相关信息：2019年2月26日，美浆本色数量65件、单价65元、金额总计4225元；

2019年5月27日，美浆本色数量100件，金额总计6500元。

联系人李金龙，手机135××××****。

李金龙出具证明称，其系金龙经营部的经营者，涉案产品系金龙经营部生产。

喜来乐食品店从金龙经营部购买涉案产品，双方通过结算单的形式结账，结算款由喜来乐食品店的经营者陈再宝通过微信转账方式直接支付其本人。

该证明加盖有金龙经营部的印章。

喜来乐食品店提交的微信付款截图显示，2019年5月27日先后支付款项4100元、3000元，还显示有“美浆纸业”“135××××****”信息内容。

一审中，胜达公司主张为本案诉讼支付了公证费600元、律师费1000元、调查取证费1000元及购买被控侵权产品费9元，共计2609元，并提供了公证费发票。

本案二审争议焦点为：1.被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

2.喜来乐食品店提出的合法来源抗辩能否成立。

本院认为：一、被控侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围根据整体观察，综合判断原则，被控侵权产品与涉案专利外观设计在整体形状、图案、设计布局等方面无明显差异，一审判决认定两者构成近似设计，被控侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围，并无不当。

喜来乐食品店以被控侵权产品包装上突出使用“美浆”商标字样等为由主张两者存在明显差异，本院不予采纳。

此外，喜来乐食品店提交的案外人外观设计专利授权时间晚于涉案专利，故不影响本案侵权的认定。

二、喜来乐食品店提出的合法来源抗辩成立《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，喜来乐食品店主张被控侵权产品系从金龙经营部购得，并提供了结算单、微信转账截图以及金龙经营部出具的证明。

对此本院认为，喜来乐食品店作为小微经营者，与固定送货商之间采取定期多笔统一结算而非单笔逐一结算的方式，较为符合日常交易习惯。

虽然喜来乐食品店提交的微信转账记录中显示的付款金额与结算单中载明的金额不一致，但结合被控侵权产品上记载了金龙经营部的相关企业信息、该经营部亦出具证明确认被控侵权产品系其销售给喜来乐食品店等事实，可以认定喜来乐食品店销售的被控侵权产品来源于金龙经营部，喜来乐食品店提出的合法来源抗辩成立，故其无须承担赔偿责任。

关于胜达公司为制止侵权所支出的合理费用，综合考虑本案中胜达公司为维护其权益而产生或必然产生的律师费、公证费等各项因素，酌定合理开支为1000元。

综上，根据喜来乐食品店二审提交的新证据，一审判决关于喜来乐食品店承担侵权赔偿责任的认定不当，本院予以纠正。

喜来乐食品店的上诉请求部分成立，予以支持。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款，《中华人民共和国专利法》第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05知初1189号民事判决第一、三项；

二、变更江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05知初1189号民事判决第二项“宜兴市官林镇喜来乐食品店赔偿胜达集团江苏开胜纸业有限公司经济损失及为制止涉案侵权行为所支付的合理开支共计7000元”为“宜兴市官林镇喜来乐食品店赔偿胜达集团江苏开胜纸业有限公司为制止涉案侵权行为所支付的合理开支1000元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费615元，由胜达集团江苏开胜纸业有限公司负担400元，宜兴市官林镇喜来乐食品店负担215元；

二审案件受理费50元，由宜兴市官林镇喜来乐食品店负担。

本判决为终审判决。