浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民初3676号 原告：厦门璞尚贸易有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路1号10层。

法定代表人：黄法调，董事长。

委托诉讼代理人：黄长虹、张如红，江苏致邦律师事务所律师。

被告：朱振英，女，汉族，1958年9月17日出生，住湖北省洪湖市。

委托诉讼代理人：张俊俊，浙江吴山律师事务所律师。

原告厦门璞尚贸易有限公司与被告朱振英、浙江淘宝网络有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年9月25日立案后，依法适用普通程序进行了审理。

原告厦门璞尚贸易有限公司于2019年2月13日申请撤回对被告浙江淘宝网络有限公司的起诉，本院经审查后依法予以准许。

本案于2019年2月13日公开开庭进行了审理，原告厦门璞尚贸易有限公司委托诉讼代理人黄长虹，被告朱振英委托诉讼代理人张俊俊到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求判令被告：1.立即停止销售侵犯涉案专利权的被控侵权产品；

2.赔偿原告经济损失及为制止侵权所支付的律师费、公证费、差旅费等合理开支共计5万元；

3.承担本案诉讼费。

事实和理由：厦门全圣实业有限公司2013年9月13日向国家知识产权局申请了名称为“儿童眼镜（四十一）”的外观设计专利，2014年1月22日获得授权，专利号为ＺＬ20133044××××.9。

原告以受让方式取得该专利，该专利至今合法有效。

被告未经专利权人许可，以“成子量贩主营宝宝帽袜配饰”的名义在淘宝网“www.taobao.com”平台上销售侵犯原告外观专利权的产品。

为制止侵权，原告于2018年3月申请公证处进行了证据保全，被告的行为严重影响原告正常产品销售，损害原告及代理商的利益，为维护原告的合法权益，诉至本院，望判如所请。

被告答辩称：1.专利法等相关规定表明，专利权的保护范围限于指定产品上，依照涉案专利的简要说明、外观设计分类表、产品的功能。

涉案专利的指定产品为儿童眼镜，具有眼镜用途，属于国际外观设计分类表上“照相、电影摄影和光学仪器”，附件为照相用过滤镜、曝光仪表、三脚架、闪光灯。

被诉侵权产品属于配饰，没有镜片仅有镜框，与一般意义上的眼镜不同，不具有眼镜的用途，两者产品在销售和实际使用情况上也有所不同，因此两者不属于同类产品。

2.涉案专利与被诉侵权产品设计既不相同也不近似。

3.被诉侵权产品系被告从第三方购买，具有合法来源，不承担赔偿责任。

4.被诉侵权产品销量少，被告在知晓产品涉及侵权后即时下架，未有获利，原告亦无实际经济损失，主张的赔偿金额过高。

且原告已经与被告的进货商达成和解，取得了侵权赔偿，不应重复赔偿。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于原告提交的委托代理合同真实性可以确认，且委托律师到庭参加诉讼，可以证明原告支出了一定的合理费用。

关于被告提交的证据1“成子量贩主营宝宝帽”店铺页面，本院认为该证据真实、合法，但无法证明其不销售眼镜类产品。

被告提交的证据3，进货店铺门面照片、付款二维码照片、进货转账记录截图（包括进货方支付宝账号主体信息截图）、骏淞饰品销货单，本院对上述证据的真实性予以确认，但上述证据未形成证据链，相关主体身份无法确认，也无法确认交易产品为被诉侵权产品，故本院对上述证据的证明效力不予确认。

证据4销售记录，该证据系被告自行截图所显示的销售数量，难以确认是否完整，本院对该证据的证明效力不予确认。

根据有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 2013年9月13日，厦门全圣实业有限公司向国家知识产权局申请了一种“儿童眼镜（四十一）”的外观设计专利，2014年1月22日公告授权，专利号为ＺＬ20133044××××.9。

2014年10月8日，原告经国家知识产权局核准，受让成为专利权人，该专利至今合法有效。

该外观设计专利的设计要点在于产品的形状和图案，其视图显示：两镜框上各有一类似猫耳的三角形凸起，猫耳外侧的线条与镜框外侧线条呈一连续弧线；

两镜框连接处有一倒三角形凸起，三个角作圆弧处理，其下方有一类人字形图案；

两镜框外侧下方各有三个类似胡须的细条状凸起，从长到短排列。

2018年2月23日，原告的代理人刘忱向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据公证。

2018年3月1日，刘忱在公证人员的监督下使用该处计算机进行了下列操作：登陆“www.taobao.com”网址，进入淘宝店铺“成子量贩主营宝宝帽袜配饰”，搜索眼镜架，页面显示“新款无镜框眼镜架儿童跳舞装饰眼镜框架宝宝男女童眼睛彩色眼镜”产品，价格显示为3.8元，累计评论619条，交易成功39件，库存468件，颜色分类显示有21款。

点击购买2副（同款）儿童眼镜架，并支付款项。

3月4日，中通快递工作人员将邮包送至江苏省南京市钟山公证处，运单号码为480554640667。

3月12日，刘忱使用江苏省南京市钟山公证处计算机登陆“www.taobao.com”网址，查看购买上述被诉侵权产品的订单，显示的物流信息与上述签收包裹物流信息一致。

公证人员对该邮包拆封查看，内有儿童眼镜2副，拍照、封存交刘忱保管。

江苏省南京市钟山公证处对上述保全证据公证过程出具了（2018）宁钟证经内字第2874号公证书。

当庭拆封公证保全的实物，内有2副小猫造型儿童眼镜架，原告主张该款儿童眼镜架构成侵权。

经庭审比对，原告认为被诉侵权产品设计与涉案专利构成近似，其区别在于：1.被诉侵权产品没有镜片，涉案专利有镜片；

2.镜腿外侧表面靠近镜框端，被诉侵权产品没有文字装饰图案，涉案专利有文字装饰图案。

被告认为除了上述区别外还存在以下区别：1.被诉侵权产品上猫鼻子为椭圆形，涉案专利显示猫鼻子是倒三角形；

2.被诉侵权产品与涉案专利镜腿和镜框的连接方式不同。

庭审中，被告亦确认两者构成近似设计。

另查明，被告为淘宝网上的个人卖家。

本院认为，专利号为ＺＬ20133044××××.9“儿童眼镜（四十一）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

原告经受让作为涉案专利权人，依法享有对侵犯涉案外观设计专利权行为之诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被告抗辩被诉侵权产品没有镜片，不具有眼镜的用途，仅为一种配饰，且不会造成消费者的误认。

对此，本院认为，眼镜架属于眼镜的组成部分，其在发挥眼镜的功能时起到承托镜片，固定位置的重要的作用。

眼镜除了具有光学功能以外，还具有美化、装饰的功能。

被告虽然称所销售的被诉侵权产品为配饰，但其在淘宝店铺的产品名称上使用的“新款无镜框眼镜架儿童跳舞装饰眼镜框架宝宝男女童眼睛彩色眼镜”表明其亦认可销售的系具有装饰作用的眼镜架，属于眼镜类别，故被告的相关抗辩不成立，本院不予支持。

被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为儿童眼镜，属于相同种类的产品。

本案中，外观设计专利的设计要点为产品的形状和图案；

最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

经庭审比对，涉案专利与被诉侵权产品主要由镜框、鼻托、镜腿组成，镜框和鼻托一体成型，整体为近似猫脸状，单侧镜框大体为圆环形，两侧顶角上有三角形的猫耳状装饰，猫耳内有三角形色块，鼻托上有倒三角色块和八字须的猫鼻装饰图案、镜框两侧的中下部各有三条细条状的胡须装饰图案，三条细条从镜框外边缘向外侧延伸，由上至下逐条变短。

镜腿为弯曲的、尾部倒圆角的长方体形薄片，镜腿中后处最窄，镜腿外侧表面在靠近镜框端有文字装饰图案。

两者的不同之处在于：1.被诉侵权产品仅有眼镜架，没有镜片，涉案专利有镜片；

2.两者颜色不同；

3.镜腿外侧靠近镜框端的图案不同，被诉侵权产品没有图案，涉案专利有图案。

对此，本院认为涉案专利的主要设计要点集中于其镜框、镜架的整体造型上，而并非在镜片上，故被诉侵权产品有无镜片并不影响整体视觉效果。

根据涉案外观设计的图片、照片以及简要说明可以确认涉案专利权的保护范围并不包括色彩，故色彩区别在比对时不应予以考虑。

镜腿外侧是否有图案对产品整体视觉效果的影响弱，属细微差别，不影响整体外观。

至于被告所称镜腿与镜框的连接方式不同，难以比对确认。

综上，以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，被诉侵权产品设计与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似外观。

根据整体观察、综合判断的原则，上述被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，被告经营的淘宝店铺中显示有侵权产品销售页面、公证书显示侵权产品物流信息与该网店销售订单的物流信息一致，被告未经许可，以生产经营目的销售侵权产品，侵害了原告对涉案专利享有的权利。

原告要求被告停止侵权的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。

被告主张其销售的商品具有合法来源，但现有证据尚不足以证明其销售的侵权产品有正当的进货渠道，其在主观上善意无过失并支付了合理的对价，故被告的合法来源抗辩不成立，本院不予采纳。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，原告因侵权所受之损失或被告的侵权获利均无法查明，原告亦未提交证据证明涉案专利的许可使用费金额，并明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。

因此，本院将综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，被告的侵权情节、规模，原告为制止本案被诉侵权行为支出一定人力物力费用等事实，按法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。

综上，对原告诉讼请求中合理部分本院予以支持。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告朱振英立即停止销售落入专利号为ZL20133044××××.9“儿童眼镜（四十一）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、被告朱振英于本判决生效之日起十日内赔偿原告厦门璞尚贸易有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计11000元；

三、驳回原告厦门璞尚贸易有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费1050元，由原告厦门璞尚贸易有限公司负担410元，被告朱振英负担640元。

原告厦门璞尚贸易有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费；

被告朱振英于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。

并向浙江省高级人民院指定账号预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。